Nieuw CvA advies 753 duurzame elektriciteit uitzondering 3:30 Aw, splitsing

Voor de volledigheid publiceert Aanbestedingsnieuws hier ook de wettekst:

5.7.1. Aanbesteder stelt dat onderhavige opdracht een gemengde opdracht is die als één economisch en technisch geheel op grond van artikel 3.30 Aw 2012 niet binnen de werkingssfeer van deel 3 Aw 2012 valt.
5.7.2. Omdat aanbesteder artikel 3.30 Aw 2012 terecht heeft toegepast, is deel 3 Aw 2012 niet van toepassing op de opdracht. Om die reden kan ook geen sprake zijn van schending van artikel 3.59 lid 1 Aw 2012, aldus aanbesteder.

5.14. De Commissie overweegt dat alle uitzonderingen op de aanbestedingsplicht, dus ook de uitzondering van artikel 3.30 Aw 2012, restrictief moeten worden uitgelegd (zie ook S. Arrowsmith, The law of public procurement: regulation in the EU and
UK. Volume 2, 2018, p. 337 en S. Arrowsmith, The law of public procurement: regulation in the EU and UK. Volume 1, 2014, p. 476-477). Uit de jurisprudentie blijkt dat de aanbestedende dienst die een beroep doet op één van de uitzonderingssituaties het bestaan van die uitzonderingssituatie moet aantonen.

5.15. Alvorens de Commissie aan de hand van dit toetsingskader haar oordeel verder uitwerkt, merkt zij het volgende op. Ondernemer heeft ter onderbouwing van zijn standpunt verwezen naar Advies 661, ov. 4.8.2 t/m 4.8.8. In dit advies heeft de
Commissie geoordeeld dat de aanschaf van GvO’s niet onder de uitzondering van artikel 3.30 Aw 2012 valt, maar dat deel 3 Aw 2012 in beginsel van toepassing is op speciale-sectoropdrachten voor de levering van GvO’s met een waarde boven
het Europese drempelbedrag. Advies 661 helpt ondernemer in beginsel niet, omdat onderhavige opdracht niet alleen de levering van GvO’s betreft, maar ook de levering van elektriciteit. Deze opdracht moet de Commissie op eigen merites beoordelen. De eerste vraag die de Commissie moet beantwoorden is of objectief gezien sprake is van één niet-deelbare gemengde opdracht.

Niet-deelbaar?

5.20. Aanbesteder maakt een onderscheid tussen partijen die ‘echt’ groene energie kunnen leveren door middel van eigen GvO’s en partijen die ‘grijze’ energie leveren maar daarbij GvO’s inkopen en afboeken. De Commissie overweegt dat met het
maken van dat onderscheid niet is aangetoond dat sprake is van één ondeelbare opdracht, maar dat aanbesteder uiting geeft aan zijn voorkeur voor het verlenen van de opdracht aan een partij die elektriciteit én GvO’s kan leveren. Zo beschouwd is het een formulering van een inkoopbehoefte en niet een onderbouwing van de ondeelbaarheid van de opdracht. Datzelfde geldt voor de stelling van aanbesteder
dat hij geen behoefte heeft aan zelfstandige GvO’s.

Voorts heeft aanbesteder de stelling dat elektriciteit en GvO’s samen één technische en/of economische functie
vervullen niet nader onderbouwd. Zoals gezegd, is aanbesteder in de bepaling van zijn inkoopbehoefte vrij, maar moet aanbesteder onderbouwen waarom noodzakelijkerwijs sprake is van één ondeelbare opdracht die hij onder artikel 3.30 Aw 2012
kan plaatsen. Het bestaan van een (noodzakelijkerwijs) ondeelbare opdracht is iets anders dan een deelbare opdracht, die op grond van de behoefte van de 10 aanbesteder gezamenlijk wordt ingekocht. De noodzaak de opdracht te beschouwen als één ondeelbare opdracht, moet worden onderbouwd aan de hand van objectieve gronden. De door aanbesteder aangedragen gronden zien echter op de
behoefte van aanbesteder en niet op de noodzaak de opdracht vorm te geven als één geheel. De Commissie oordeelt daarmee dat aanbesteder niet heeft aangetoond dat sprake is van één ondeelbare opdracht en neemt daarom aan dat sprake is van een deelbare opdracht.