Medtronic verliest ook in hoger beroep van VUmc in zaak prijsplafonds

Laatst geupdate op maart 22, 2022 door redactie

Medtronic heeft een rechtszaak over een aanbesteding voor implanteerbare defilibrators van de VUmc ook in hoger beroep verloren. Medtronic vond dat het academisch ziekenhuis VUmc niet én een plafondprijs én de hoogste kwaliteit (in dit geval: het nieuwste model)  defilibrators mocht eisen.

De aanbesteding dateert uit 2014. Al bij een marktconsultatie maken de leveranciers opmerkingen over het prijsplafond.Om mee te mogen doen aan de aanbesteding moest de bieding voor  ICD’s voor € 2.668.500,- excl. BTW (edit: de deur uit).

Volgens hen was dat zeer scherp. In de visie van VUmc is dit prijsplafond passend. Hoewel individuele deelnemers aan de marktconsultatie gesprekken het prijsplafond als erg scherp of zelfs “uitdagend” beschreven kan niet worden geconcludeerd dat een breed gedragen bezwaar tegen dit prijsplafond bestaat Naar aanleiding van de marktconsultatie had het VUmc het prijsplafond al opwaarts bijgesteld.

Juridisch draait het dan om de vraag of de topsegment-eis uit de aanbestedingsleidraad kan worden gezien als een technische specificatie. Op basis van artikel 2.75 en 2.76 van de Aanbestedingswet moeten technische specificaties een gelijke toegang bieden en niet leiden tot “ongerechtvaardigde belemmeringen in de openstelling van overheidsopdrachten voor mededinging”.

De rechter oordeelt dat de combinatie van eisen aan zowel een prijsplafond als een gegeven kwaliteit, transparant is en objectief en ook niet in strijd met het gelijkheidsbeginsel. Dat het sowieso niet economisch rendabel is om in te schrijven op een aanbesteding, maakt volgens de rechter niet, dat je niet kan inschrijven op die aanbesteding.

Dat wordt uiterst summier toegelicht. Of eigenlijk helemaal niet. Het is niet zo. Waarom het niet zo is, kan onbesproken blijven, omdat het niet zo is. Waarom is het dan niet zo? Sja…

3.7.2. Dat de topsegmenteis onevenredig is omdat Medtronic niet (economisch verantwoord) kon inschrijven met de Evera MRI en niet mocht inschrijven met de gewone Evera (die volgens Medtronic kwalitatief beter is dan de ICD’s van haar concurrenten), kan evenmin worden volgehouden. De topsegmenteis belemmerde Medtronic als zodanig immers niet om met haar Evera MRI in te schrijven; dat zij dat niet deed vloeide voort uit de combinatie met de plafondprijs, die Medtronic te laag achtte om economisch verantwoord met de Evera MRI te kunnen inschrijven.

3.7.3.Ook het hanteren van de plafondprijs is echter op zichzelf objectief en evenredig, net als de door VUmc aangevoerde reden daartoe, te weten haar niet ongelimiteerde budget en de op haar rustende verplichting om de zorgkosten te beperken.

3.7.4. De samenhang tussen topsegmenteis en plafondprijs maakt ten slotte niet dat tot een ander oordeel over proportionaliteit en objectiviteit moet worden gekomen. Hetgeen Medtronic verder over de Gids Proportionaliteit naar voren heeft gebracht kan daarom verder onbesproken blijven.

Belangenconflict

Saillant detail:

Normaal gesproken worden zaken door  de kort gedingrechter vrij snel afgedaan op basis van het Grossman-verweer. “U had eerder moeten klagen”. Nu was er al voor aanvang over de combinatie-eis geklaagd, dus moet de rechter een inhoudelijk oordeel vellen. Daar houden rechters niet zo van. En daartoe was er een Commissie van Aanbestedingsexperts, die dan wel inhoudelijk kon oordelen.

Meditronic kon alleen niet terecht bij de Commissie van Aanbestedingsexperts. Dat had het wel geprobeerd, maar op 3 oktober 2014 heeft de voorzitter van de commissie aan Medtronic gemeld dat de klacht van Medtronic niet in behandeling kan worden genomen vanwege een belangenconflict bij zowel de voorzitter als de vicevoorzitter van de commissie. Voorzitter Chris Jansen is hoogleraar Aanbestedingsrecht aan de VU en Vice-voorzitter Anne Fischer-Braams is docent aan de VU Law Academy.  Medtronic heeft daarop gevraagd aan de Minister van Economische Zaken (hierna: de Minister) om bij de commissie additionele vicevoorzitters te benoemen. Daar kwam in 2014 het antwoord op dat dat op korte termijn niet mogelijk is en dat Medtronic zich altijd naar de rechter kan wenden.

Zie verder de uitspraak zelf:

http://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:GHAMS:2018:2024

Naschrift redactie AN: Op de materie wordt niet inhoudelijk ingegaan maar dat is jammer, want het probleem van de ondernemer is heus niet alleen een probleem van de ondernemer maar ook een maatschappelijk probleem: Het gevolg van prijsplafonds is een vraagexces en een aanbodtekort, oftewel schaarste. We zien het al voor ons, nu wil natuurlijk elk ziekenhuis zo’n splinternieuwe defib tegen bodemprijsjes.

Het evenwicht kan zo wegvallen. Extra vraag… dat leidt weer tot…. hogere prijzen. En als dat niet kan omdat iedereen maar aanbestedingen uitschrijft en je als ondernemer niets meer in de melk te brokkelen hebt over prijs of aanbod, dan leidt het tot schaarste. Ja, zo’n producent is ook niet op zijn achterhoofd gevallen natuurlijk. Je gaat er niet op toeleggen.
Wat moeten die inkopers gedacht hebben. Na het Vumc de zondvloed… ?