Maastricht wint kort geding over Winterevents kerstmarkt

Algemeen, Concessies

Het kort geding dat evenementenorganisator Duursma had aangespannen tegen de gemeente Maastricht, met betrekking tot een aanbesteding voor de jaarlijkse kerstmarkt, is in het voordeel van de gemeente beslecht. Dat, terwijl de gemeente erkent dat de feitelijke uitvoerder is van de opdracht voor een kerstmarkt, genaamd Magisch Maastricht, een andere is, die juist neerkomt op de deelnemer die het eerder had uitgesloten van deelname.

In een eerdere uitspraak beriep een andere verliezer van de aanbesteding zich al op precies dit vermoeden; dat de aanbesteding niet gewonnen was Winterevents, mede door de onbekende onderaannemer die wel ervaring hadt, maar feitelijk exclusief wordt uitgevoerd door die onderaannemers die al jarenlang de kerstmarkt organiseerden. Volgens Dagblad de Limburger, zou het dan gaan om oud-MVV bestuurder Maurice Schoenmaeckers. De rechter legde dat toen, in 2016, naast zich neer, in verband met een gebrek aan bewijs.

Na lang wachten heeft de gemeente de naam van de anonieme onderaannemer, op wiens “jarenlange ervaring” werd gestoeld bij de inschrijving op de aanbesteding, toch bekend gemaakt. Het blijkt te gaan om Bureau de Kermisgids uit Alphen aan den Rijn, dat wordt bestuurd door Basamice B.V, ook uit Alphen aan den Rijn.

Nu is er dan bewijs … 

De rechter erkent volmondig, dat de correspondentie waarmee Duursma aankomt, voor zich spreekt.

Van een groot deel van deze correspondentie kan Duursma met recht zeggen dat die voor zich spreekt. Uit de correspondentie blijkt immers onmiskenbaar dat:

  1. [naam bestuurder 1] en [naam bestuurder 2] eind 2015/begin 2016 beoogden om samen met [naam 1] , [naam 3] en [naam 4] het aan te besteden evenement te organiseren,
  2. zij in maart 2016, in samenspraak met hun advocaten, hebben gewerkt aan het opnemen van gemaakte afspraken in een schriftelijke samenwerkingsovereenkomst, waarbij de vijf gelijke rechten zouden hebben,
  3. zij in februari 2016 de onderaannemer Kermisgids niet daadwerkelijk wilden betrekken bij de organisatie van het evenement4,

[naam 1] bij dit alles een sturende en initiërende rol had,

zij5 in de veronderstelling verkeerden dat [naam 1] , [naam 3] en [naam 4] individueel noch via hun bvba geschikt waren om op de aanbesteding in te schrijven,
zij allen dit alles voor de Gemeente verborgen wilden houden en hebben gehouden.6

De rechter bevestigt dus dat de Kermisgids in werkelijkheid niet de Kerstmarkt zou gaan organiseren, terwijl de aanbesteding leunt op zijn expertise. De rechter bevestigt ook, dat dit voor de gemeente verborgen is gehouden.

Maar het mag niet baten

Nu, ruim een jaar na de gunning, is dat bewijs er inmiddels ten overvloede, maar is het te laat om de overeenkomst in gevolge van de Aanbestedingswet te vernietigen, dat kan maar maximaal binnen zes maanden. Het is inmiddels anderhalf jaar later. Duursma beroept zich daarom niet op een van de in art. 4:15 Aw lid 1 2012 genoemde gronden voor het vernietigen van een aanbestedingsovereenkomst, maar op het “normale” contractenrecht: vernietigbaarheid op grond van bedrog als bedoeld in art. 3:44 lid 3 BW, en op nietigheid op grond van strijd met de openbare orde en de goede zeden, als bedoeld in art. 3:40 BW.

Volgens de voorzieningenrechter prevaleert de aanbestedingswet boven de contractrechtelijke bepalingen van artikel 3:40 BW.  Na 6 maanden onaantastbaar betekent dan volledig onaantastbaar. Dat is dus zelfs zo, als de overeenkomst in strijd is met de openbare orde en de goede zeden.

4.4 De voorzieningenrechter overweegt dat – zo volgt uit het arrest van de Hoge Raad van 18 november 2016 (ECLI:NL:HR:2016:2638) – een overeenkomst als bedoeld in art. 4:15 lid 1 Aw 2012 wegens strijd met het aanbestedingsrecht slechts aantastbaar is indien een van de gronden in art. 4:15 lid 1 sub a, b of c Aw 2012 van toepassing is, en in andere gevallen slechts aantastbaar is in het geval van wilsgebreken of van nietigheid of vernietigbaarheid ingevolge art. 3:40 BW op een andere grond dan strijd met aanbestedingsregels.

Uit genoemd arrest blijkt voorts dat de in art. 4:15 lid 2 Aw 2012 opgenomen periode waarbinnen ingevolge art. 4.15 lid 1 Aanbestedingswet 2012 vernietiging kan worden gevorderd, te weten (maximaal) 6 maanden na de datum waarop de overeenkomst is gesloten, óók van toepassing is op vorderingen van derden die zijn gebaseerd op wilsgebreken of van nietigheid of vernietigbaarheid ingevolge art. 3:40 BW op een andere grond dan strijd met aanbestedingsregels.

Volgens die lezing zou het erop neerkomen dat een aanbesteding, ook als na 7 maanden komt vast te staan dat die zo corrupt is als maar zijn kan, in strijd is met de openbare orde, dat die overeenkomst dan toch onaantastbaar is. Ook al is het iets met moorden en smeergeld en corruptie en wat al niet meer. De kort gedingrechter stelt dat dat blijkt uit een arrest van de Hoge Raad.

Aanbesteden en goede zeden

Of dat ook zo is, dat de Hoge Raad zei, dat een aanbesteding onaantastbaar is voor artikel 3:40 BW (openbare orde / goede zeden) dat kan je in twijfel trekken. In die uitspraak probeert de Hoge Raad zo dicht mogelijk bij een eerdere uitspraak te blijven: van Uneto/de Vliert en daar ging het er nadrukkelijk om dat een strijd met aanbestedingsrecht niet op zichzelf al een strijd met de openbare orde of de goede zeden is. Dus dat alleen voor strijd met aanbestedingsregels een overeenkomst onaantastbaar wordt.

Zo staat er in rechtsoverweging 3.7.3 van de Hoge Raad-uitspraak Xafax-Universiteit, naar aanleiding van de Memorie van Toelichting:

Uit deze toelichting volgt dat is beoogd dat de als resultaat van de gunningsbeslissing tot stand gekomen overeenkomst wegens strijd met aanbestedingsregels slechts aantastbaar is op de gronden vermeld in art. 4.15 lid 1 Aanbestedingswet 2012, en dat deze in andere gevallen slechts aantastbaar is in het geval van wilsgebreken en in het geval van nietigheid of vernietigbaarheid ingevolge art. 3:40 BW (op een andere grond dus dan strijd met aanbestedingsregels).

Ach, we lichten allemaal wel eens op?

Een eindje verderop concludeert de voorzieningenrechter in de Maastrichtse zaak fel over het geleverde bewijs en de gevoerde aanbesteding: “Dit vormt alle reden om vraagtekens te plaatsen bij de handelwijze en bedoelingen van Winterevents c.q. [naam bestuurder 1] en [naam bestuurder 2] – de Gemeente heeft dit ter zitting ook erkend en verklaard dat bij de uitvoering van de concessie integriteitsaspecten een rol kunnen spelen – en van de overige deelnemers aan bovengenoemde correspondentie.”

Je zou dan kunnen denken dat de gemeente niet zo blij is nu het achteraf met een ander in zee is gegaan, en dat die ander nota bene eerder juist niet mee mócht doen omdat hij de kluit belazerd had. De gemeente vindt echter klaarblijkelijk allemaal niet zo erg dat het is opgelicht. Uit gemeentelijk onderzoek zijn geen onregelmatigheden aan het licht gebracht. De gemeente ziet dan ook geen reden om de overeenkomst met Kermisgids voor de uitvoering van het Magisch Maastricht te vernietigen.

Het heeft er dan ook alle schijn van dat het Magisch Maastricht in 2017 ook weer gewoon doorgaat als vanouds: met een flinke financiële ondersteuning van de gemeente.

Zie ook het artikel: Limitatief stelsel voor aantastbaarheid aanbestede overeenkomst in appel, op Cassatieblog

en “Hoge Raad bevestigt beperkte leer bij ingrijpen gegunde overeenkomst” van Trip Advocaten:
https://www.triplaw.nl/hoge-raad-bevestigt-beperkte-leer-ingrijpen-gegunde-overeenkomst/

Bron: ECLI:NL:RBLIM:2017:9783

Zie eerder:

Aangifte ingediend tegen bestuurders om Kerstmarkt Maastricht

Onduidelijkheden bij aanbesteding Kerstmarkt Maastricht

One thought on “Maastricht wint kort geding over Winterevents kerstmarkt

Geef een reactie