Knipscheer Epsilon: Realisatieovereenkomsten en afgebroken onderhandelingen

Bij de aanleg van een Utrechtse Trambaan wordt na een bouwteam gewerkt met realisatieovereenkomsten tussen de aannemer en onderaannemer, die afhankelijk zijn van het aanbestedingsresultaat. Ook in de bouwteamfase is er al een innige samenwerking tussen onderaannemer Knipscheer en de winnaar van de aanbesteding Epsilon. Knipscheer was zelfs onderdeel van het aannemingsteam, stelde een Definitief Ontwerp op en ging mee in gesprekken met de Provincie.

Al tijdens het bouwteam stuurt Knipscheer een raming van de te verwachten kosten van de realisatiefase. Na geruime tijd niks te horen, stelt Knipscheer de kosten bij. Ok, dan niet 3 kinderen maar eentje maar hij gaat dan wel op pianoles.

En dan word je gedumpt in de realisatiefase. De hoofdaannemer ging even sigaretten halen om de hoek. Het oude liedje. Honderd keer gedate en ineens als het op trouwen aankomt, is de hoofdaannemer in geen velden of wegen te bekennen. De huwelijksvruchtbaarheid is zo ver gedaald dat het CBS alleen nog algemene vruchtbaarheidscijfers meet. En aan onderaanneming valt voor het CBS ook niet veel te meten. Omdat dit probleem dus steeds speelt, met alle onderaannemers en de onchristelijke onderaannemer die geen rekening houdt met de bloedjes van kinderen van de onderaannemer en of ze op pianoles zitten.

Zie ook: Onderaanneming en derdenwerking

Dat is niet zozeer het oude liedje omdat dit altijd zo is, ook in de beste huwelijken. Het is het oude liedje omdat dit specifieke probleem niet hoeft, nergens staat dat het de Provincie Utrecht verboden is te kijken naar de prijsafspraken tussen Knipscheer en Epsilon en in de oude situatie was het ook volstrekt duidelijk dat de overheidsopdrachtgever wel aan tafel móest om er voor te zorgen dat er daadwerkelijk bomen in het straatbeeld kwamen en niet de wandelende takjes en de klimop-in-boomvorm-stalen-rek boomfantasie die een aannemer uit Eindhoven naar Amsterdam heeft gehaald. Als het kon voor de Aanbestedingsrichtlijn en het niet expliciet is afgeschaft met de aanbestedingsrichtlijn, waarom gebeurt het dan niet meer.

Ligt dit nu aan de Aanbestedingsrichtlijn, dat is op zich niet uit te sluiten. Die maakt immers de opdrachtgever verantwoordelijk voor een proces maar spreekt niet over het te leveren materiële resultaat. Maar volgens Aanbestedingsnieuws is het een mentaliteitskwestie. Zo voelde de generatie van mijn opa, geboren in de jaren 20 van de vorige eeuw, zich nog verantwoordelijk voor de toekomst van de kleinkinderen bij het aanleggen van bruggen in de jaren ’50 werd dan ook ook nagedacht over het onderhoud van de toekomst en hoe die bruggen er in het jaar 2000 uit zouden zien. De huidige generatie voelt zich met alle Ai nog niet verantwoordelijk voor het ophouden van de eigen broek, laat staan of de aanbesteding voor een brug leidt tot een stalen brug of tot drie gespannen vlastouwen over de Maas.

Al in 2013 was duidelijk op het Ministerie dat de overheidsopdrachtgevers onvoldoende controle hebben op de onderaannemers die door de opdrachtgever betrokken worden. Te elfder ure is er daartoe nog een passage toegevoegd aan de huidige aanbestedingsrichtlijn 2012/24 waaruit blijkt dat de overheid toezicht mag houden op de onderaannemer, maar de vraag blijft of dit ook financiëel toezicht is of dat dit niet inhoudt dat die opdracht ook weer had moeten worden aanbesteed. Daar hield ondergetekende nog een mooie lezing over om vervolgens het verkeerde bestand te uploaden zodat precies dit stapeltje bankbiljetten met de vraagteken op de sheet ontbrak, zeer heugenswaardig.

Het leerstuk van de afgebroken onderhandelingen begon ooit met een arrest van de Hoge Raad  (PLas Valburg) waarin werd vastgelegd dat ook voordat er een contract lag, onderhandelingen verplichtingen kunnen scheppen. Bij een aanbesteding-achtige opdracht van VSH voor doppen aan Shell. (VSH/Shell) culmineerde dat in de 4fasenleer van afgebroken onderhandelingen waarbij de aard van de onderhandelingen werd gesplitst in delen al naar gelang de voortgang.

Dit betoog is inmiddels langer dan de uitspraak zelf. Die beoordeelt kernachtig dat Knipschaar onvoldoende bewezen heeft waaruit zou moeten blijken dat de uitkomst van de onderhandelingen zo onafwendbaar waren, dat Knipscheer in redelijkheid mocht verwachten dat de realisatieovereenkomst ook door Knipscheer zou worden uitgevoerd. Getalsmatig is die piepzak al wel af te lezen aan dat in plaats van de oorspronkelijk beraamde kosten de kosten ineens wonderwel uitkomen op enkele tonnen minder:

3.10.Op 10 november 2022 verstrekt Knipscheer een kostenraming voor de realisatiefase aan Epsilon. Het betreft een raming met een totaalbedrag van € 734.700,– ex BTW. Epsilon reageert hierop bij e-mail van 17 november 2022 en geeft aan dat men er nog in detail naar moet kijken, maar verzoekt alvast om toelichting op een aantal posten.

3.11.Op 11 januari 2023 is er een voortgangsbespreking tussen Knipscheer en Epsilon. Daarin spreken partijen af dat Knipscheer de aanbieding voor de realisatiefase zal aanpassen.

Het is dan al ná de aanbesteding. De provincie Utrecht heeft belang bij de voortgang van het project en is dan ook moeilijk op te roepen als getuige door Knipscheer zelf, om te bewijzen dat de hoofdaannemer wel degelijk Knipscheer had moeten betrekken, ook naar weten en wens van de aanbestedende overheid. Dan is er grote kans dat de hoofdaannemer ermee uit scheidt.

Het maakt veel uit, of onderaannemers een kans krijgen om volwaardig aan tafel te zitten bij een aanbesteding of moeten leven van het genadebrood dat de hoofdaannemer naderhand misschien schenkt. Als de onderaannemer in de realisatieovereenkomst betrokken wordt, is het oorspronkelijke idee waarop ook democratische instemming was, beter te benaderen.  Aanbestedingsnieuws vindt het een gemiste kans voor meer grip op het onderaannemingsproces. Al is het te begrijpen dat de rechter ook niet een hele Aanbestedingsrechterswet uit zijn mouw kan schudden over hoe dit proces idealiter had kunnen zijn.

3.35.Knipscheer stelt dat zij erop mocht vertrouwen dat Epsilon haar voldoende in de bouwteamfase zou betrekken en Knipscheer de gelegenheid zou hebben haar deel van de opdracht bij de provincie toe te lichten en zo nodig te verdedigen. Volgens Knipscheer had zij er recht op en belang bij dat de provincie kennis zou nemen van de inhoud van haar offerte. Voor zover Knipscheer met dit betoog bedoelt te stellen dat het afbreken van de onderhandelingen onaanvaardbaar is vanwege andere omstandigheden van het geval, is het hof van oordeel dat dit betoog niet slaagt. Knipscheer miskent hiermee immers haar rol in het project – zij was geen contractspartij of gesprekspartner van de provincie, dat was Epsilon. Daarnaast heeft Knipscheer geen concrete omstandigheden gesteld op grond waarvan Epsilon gehouden zou zijn Knipscheer in de gesprekken met de provincie te betrekken of de provincie te voorzien van de aanbieding van Knipscheer. Dat Knipscheer in de aanbestedingsfase mee is gegaan naar het interview bij de provincie, is daarvoor niet genoeg.

3.36.Ten slotte kan de stelling van Knipscheer dat Epsilon de onderhandelingen op oneigenlijke gronden heeft gestaakt en de aanbieding van Knipscheer zonder onderbouwing heeft afgewezen niet tot een toewijzing van haar vorderingen leiden. Uit de communicatie tussen partijen naar aanleiding van de eerste aanbieding in november 2022 en de tweede aanbieding in februari 2023 blijkt dat en waarom Epsilon van mening was dat de door Knipscheer gedane aanbiedingen niet passend waren. Anders dan Knipscheer stelt, is Epsilon niet gehouden te bewijzen dat daadwerkelijk een goedkopere offerte van een andere aannemer voorhanden was. Het is aan Knipscheer om aan te tonen dat het afbreken van de onderhandelingen door Epsilon onrechtmatig was en daarin is zij – zoals hiervoor uiteengezet – naar het oordeel van het hof niet geslaagd.

Bewijs

Het hof gaat er aan voorbij. Een mooie reenom er even bij stil te blijven staan.

Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 14 juli 2026, ECLI:NL:GHARL:2026:4588