Is leuren met de opdracht bezwaarlijk
Aanbesteding rioolonderhoud met Kerst, wie maakt me los, alle samenwerkende gemeenten in de aanbieding. Nou de uitkomst is al wel te voorspellen. Niemand wil aanbestedingen. Als je je als een lompe hork naar de markt hebt opgesteld met bureaucratische aanbestedingstroep en ieder bedrijf gele vlekken krijgt van jouw aanbestedingen en je naam alleen al, moet je er dan niet de boer mee op, zoals dat verkopers vroeger, voordat aanbestedingen, ook bij de gemeente langs kwamen om mooie boeken aan te verkopen. Volgens de rechter mag dat niet en in dat in strijd met de aanbestedingsbeginselen. Huh maar wacht, je had toch vraag en aanbod? OF in de omgekeerde wereld aanbodvraag en vraagaanbod? .
De kern van dit geschil is de vraag of Axira mocht besluiten om de aanbestedingsprocedure voor de aanschaf van 177 Advanced Life Support (ALS) ambulances in te trekken. WAS stelt dat deze intrekking niet rechtmatig is en vordert (kort gezegd) dat Axira gehouden is de procedure af te ronden en haar de opdracht te gunnen. Axira betwist dit door WAS ingenomen standpunt. De voorzieningenrechter is van oordeel dat Axira de aanbesteding mocht intrekken vanwege een te laag concurrentieniveau en wijst daarom de primaire vordering af.
Advocatenkantoor Kempenaer was ook over de uitpraak een blog
begonnen:
https://www.dekempenaer.nl/kennis/aanbesteding-ambulances-terecht-ingetrokken/
Maar hier zit wel een duidelijke juridische grens. De aanbestedende dienst kent inmiddels de inhoud van de eerdere inschrijvingen, inclusief prijzen en keuzes. Zonder aanpassing van de opdracht ontstaat dan het risico op manipulatie of ‘leuren’ met de opdracht. Dat botst met de basisbeginselen van het aanbestedingsrecht. Daarom stelt de rechter een belangrijke voorwaarde: als er een nieuwe aanbesteding komt, moet de opdracht wezenlijk worden gewijzigd. Alleen dan blijft het speelveld eerlijk voor alle marktpartijen.
Dat komt uit rechtsoverweging 5.15:
15.
Axira heeft ter onderbouwing van haar standpunt dat in dit geval geen wezenlijke wijziging nodig is bij een heraanbesteding verwezen naar het vonnis van de voorzieningen-rechter van de rechtbank Gelderland van 21 februari 202011. De voorzieningenrechter volgt Axira niet in haar betoog. Anders dan de voorzieningenrechter van de rechtbank Gelderland in voornoemd vonnis, waarbij overigens ook door diverse auteurs (kritische) kanttekeningen zijn geplaatst12, is de voorzieningenrechter van oordeel dat in dit geval een wezenlijke wijziging van de oorspronkelijke opdracht geboden is ter voorkoming van het risico van (ongeoorloofde) manipulatie. Daarbij acht de voorzieningenrechter van doorslaggevende betekenis dat Axira kennis heeft genomen van de volledige inschrijvingen (inclusief de aangeboden prijzen) van de twee inschrijvers en de inschrijving van WAS door Axira als geldig is aangemerkt zodat het ervoor moet worden gehouden dat dit een passende inschrijving was. Onder deze omstandigheden kan Axira de opdracht niet opnieuw aanbesteden zonder wezenlijke wijziging van de opdracht.13 Dat zou immers wel degelijk de mogelijkheid van manipulatie of leuren in zich bergen. Het daartoe strekkende gevorderde bevel door WAS zal dan ook worden toegewezen op de wijze zoals in de beslissing verwoord.
Maar dat is dus heel raar gedacht. Wat is er precies oneerlijk speelveld aan nul passende gegadigden dezelfde tomaat voor te schotelen? En waarom is het dan beter om aan nul gegadigden een perentaart voor te schotelen? Het toont niet dat er rechtlijnig wordt gedacht, het toont dat het zicht op wat een markt nu eigenlijk is, steeds verder verloren raakt of niet ter zake lijkt te doen. Er is een aanbod van ambulances en er is een vraag naar betaalbare ambulances. Dat komt niet zomaar bij elkaar. Er zit namelijk een prijsplafond tussen. En daarboven zit ook nog een inschrijver. En dat hangt als een zwaard van Damocles boven de uitspraak. Interessant voor al die aanbieders die vergaten te reageren op de opdracht met een bieding van 10 miljoen.
De voorzieningenrechter stelt vast dat als gevolg van de systematiek die Axira in deze aanbesteding heeft gekozen er een situatie is ontstaan dat er slechts één (geldige) inschrijver overbleef, namelijk WAS, waardoor naar het oordeel van de voorzieningenrechter een daadwerkelijke vergelijking op de onderdelen prijs en kwaliteit van de inschrijving niet kan worden gemaakt. De andere inschrijver is namelijk, op grond van het bepaalde in hoofdstuk IV onder G van de aanbestedingsleidraad, uitgesloten van de aanbesteding omdat was ingeschreven met een prijs boven het prijsplafond. Onder deze omstandigheden moet worden geconcludeerd dat gedurende de aanbestedingsprocedure een situatie is ontstaan waarin in wezen geen concurrentie plaatsvond bij de mededinging naar de opdracht. Feitelijk resteerde immers slechts één gegadigde aan wie de opdracht kon worden gegund waardoor er geen (zinvolle) vergelijking kan worden gemaakt van de aanbiedingen aan de hand waarvan kan worden bepaald welke inschrijver het beste aanbod heeft gedaan en daarom voor gunning van de opdracht in aanmerking komt. Daaraan doet niet af dat beide inschrijvingen kennelijk (kwalitatief) geschikt en technisch in staat waren om de opdracht uit te voeren.
In de Meditronic zaak hadden we uitgelegd dat een prijsplafond betekent dat er een vraagexces is en een aanbodtekort. Bij een gelijkblijvende productie treedt er schaarste op. Moet de overheidsinkoper het al uitschreeuwen? Wie maakt me los, ambulance-opdrachten te koop, Vooruit we leggen wat meer in de schaal. Nu ook met 2factorauthenticatie van je Eherkenning. Het tekent de stille stilte voor de storm die economen zelden uittekenen. Er is ook nog de mogelijkheid dat na aanboduitval ook de vraag helemaal wegvalt. Omdat je voor een ander inkoopt en je te onverschillig bent geraakt over stakeholdersbelangen zoals, dat er een ambulance naar je huis rijdt.
Medtronic verliest ook in hoger beroep van VUmc in zaak prijsplafonds
