Huisbankieren toch aanbesteed, om ING aan te spreken

Kunnen we het ING, die rookie ex-staatsbank maar nog steeds bank van de staat, na de witwasaffaire uitsluiten? Dat kon een half jaar geleden niet, mocht niet en was allemaal veel te moeilijk vanwege de Aanbestedingswet en praktische bezwaren. Dat was in 2018, das war einmal. Wat kan de wereld toch snel veranderen. Inmiddels heeft de Minister van Financiën Hoekstra laten weten dat de aanbesteding toch opnieuw gedaan wordt, en nog eens kritisch wordt gekeken naar de ING als huisbankier.

Want nu is het ineens niet te moeilijk, nu de ambtenaren de mogelijkheden verder hebben onderzocht. Nu blijkt ING op een zwarte lijst geplaatst te worden, zo berichtte tenminste Trouw.

Kamerleden Bruins (ChristenUnie), Snels (GroenLinks) en Nijboer (PvdA) hadden al in 2018 vragen gesteld over of het nu wel zo logisch is, nu het ING net veroordeeld is tot een grote boete, dat het contract voor het huisbankieren weer automatisch verlengd wordt. Op die vragen is net 29 maart een antwoord gekomen van de Minister Hoekstra van Financiën.

Dat zwarte lijst moet als we even verder speuren, niet te letterlijk worden genomen. Geen groslijsten. Geen dolgelukkige inkopers die nu eindelijk weer kunnen inkopen. Helaas, financiële inkopers, doe je regenboogeenhoornkostuum maar weer in de kast. De Minister blijkt te doelen op de ernstige beroepsfout uitsluitingsgrond van artikel 57 lid 4  Richtlijn 2014/24/EU en artikel 2.87 lid 1 onderdeel c Aanbestedingswet 2012.

Ernstige beroepsfout

Jammer de bummer, want die betekenis is *geen landelijke koppen* ingeperkt door de Aanbestedingswet. Dat zit zo. Van Europa kan die reikwijdte heel ruim zijn, de kwalificatie ernstige beroepsfout is haast elke mogelijke onrechtmatigheid een theoretische ernstige beroepsfout. Dat ernstige beroepsfout werkt elders in de Europese Unie als een soort bestuurlijke noodrem waarmee kan worden gestuurd op opdrachten naar eerlijke ondernemers te sturen in plaats van naar maffiosi. Vooral in Italië wordt er dan ook dankbaar gebruik gemaakt van het leerstuk. In Nederland is echter bij praktisch niets een ernstige beroepsfout vastgesteld.

Het meest interessante voorbeeld dat wij tegenkwamen van een ernstige beroepsfout is ter zake van de “maffiosi” van de KPN, welke pechvogels de ACM tegen zich hebben. Het ACM had namelijk in 2014 een boete opgelegd van 6 miljoen, naar aanleiding van een “marktanalystebesluit krachtens de telecomwet” van het ACM waarin is geoordeeld, dat de ISDN storingsdienst, genaamd ISDN Lijnbewaking is ingezet zonder dat KPN daarbij de concurrentie heeft geïnformeerd of de mogelijkheid heeft geboden aan de concurrent om dezelfde ISDN storingsdienst aan te bieden.

Toen daarop in mei 2016 de KPN aan de politie vaste telefoonlijnen via SIP wil leveren, sleept Tele2 hen voor de rechter op basis van de ernstige beroepsfout. Waarom, omdat KPN de eigen verklaring schuldonbewust had ingevuld dat het geen ernstige fout had begaan. Wel dus, volgens de rechtbank Den Haag, want KPN had zelf actief die andere ondernemers vanwege zijn dominante marktpositie moeten informeren over het bestaan van zijn ISDN-storingsdienst, volgens het ACM en dat was dus een ernstige fout, omdat er een boete werd uitgedeeld, dus dat had KPN moeten weten en zodanig moeten invullen en nu dat vinkje op de eigen verklaring niet met aanvullende opmerking was aangevinkt, mag het nu ook niet de vaste telefonie aan de politie leveren. Om het preciezer te zeggen: KPN mocht door de politie worden uitgesloten op basis van de verkeerd ingevulde eigenverklaring.

Mochten wij eenvoudige stumpers nu denken, dat het dus vreselijk is en misschien wel ook een “ernstige beroepsfout” als je die eigen verklaring niet goed invult, nee dat is het niet, want in dezelfde uitspraak blijkt eveneens dat enig andere concurrent in die aanbesteding, Tele2 de eigen verklaring ook ten onrechte als goed invult en wel de opdracht wint. Meet de politie dan met 2 maten, zoals KPN toen, in 2016 stelde, nee volgens de Rechtbank Den Haag niet, want dat van Tele2 was maar 1 overtreding tegenover 1 klant en dat van KPN was tegenover meerdere klanten. Omdat KPN daar niet tegenin gaat, stelt de rechter dat er van het meten van 2 maten niet gebleken is.

Echt heel duidelijk is het dus niet, wanneer er nu wat een ernstige beroepsfout is, om het maar diplomatiek te zeggen. De PIANOo vakgroep Aanbestedingsrecht verwijst in hun visie, evenals de rechtbank in Den Haag in bovengenoemde uitspraak, naar het Generali arrest,

 waarbij een marktpartij onherroepelijk is veroordeeld voor het schenden van het nationale mededingingsrecht, bevestigt het Hof van Justitie dat een beroepsfout ‘elk onrechtmatig gedrag omvat dat invloed heeft op de professionele geloofwaardigheid van de ondernemer’. Deze ruime benadering is door Richtlijn 2014/24/EU en de Aanbestedingswet 2012 ingeperkt. De huidige wet- en regelgeving bepaalt dat de ernstige beroepsfout in relatie dient te staan tot de integriteit en betrouwbaarheid van de marktpartij.

Tippie voor ING

Terug naar de beantwoording van de minister. De opdracht voor huisbankieren wordt nu alsnog aanbesteed en dan moet de ING laten zien dat het zijn best heus doet. Als ING zouden we ook volslagen in paniek raken. Oh nee toch niet een aanbesteding. Doe ons dat niet aan.

Aanbestedingsnieuws heeft goed nieuws. Gelukkig wordt er niet gekeken aan de hand van geleverde prestaties ofwel past performances, stellen we de ING maar even gerust, daar mag het inkoopteam te zijner tijd niet naar kijken. Maar let er dus wel op dat je niet al te licht denkt over het vinkje bij je eigen verklaring, gratis tip van Aanbestedingsnieuws: zet er maar een uitgebreide toelichting bij over die boete die je pas gehad had. PS mogen we nu als dank eindelijk iets van rente op onze spaarrekening, een blauwe leeuw en de duurzame afschriftpapiertjes van vroeger terug in plaats van die a4 rommel?

Wederkerigheid

De kamerleden vragen zich dus ook af hoe het kan, dat in 2018 nog niets kon en nu ineens alsnog een poging wordt gedaan ING contractrechtelijk aan te spreken. De Minister komt in de beantwoording van vragen met een opvallend selectief aantal data. Het viel samen met de beantwoording van schriftelijke vragen. Merk vooral op wanneer exate data worden aangehouden en wanneer dat vrij algemeen omschreven wordt.

Naar aanleiding van de transactie en het openbaar worden daarvan op 4 september is begonnen om de juridische mogelijkheden in kaart te brengen rondom de bestaande overeenkomsten voor het betalingsverkeer, de reeds
voltooide aanbestedingen en de nog lopende aanbesteding. Vanwege de betrokken belangen en complexiteit is zorgvuldig te werk gegaan, waarbij ook afstemming gezocht is met onder andere het OM. Het ambtelijk advies is uiteindelijk eind september gefinaliseerd. Ik ben daarna over de juridische mogelijkheden begin oktober 2018 door mijn ambtenaren geïnformeerd. Dat viel samen met de beantwoording op 9 oktober van de schriftelijke vragen die op 13 september 2018 (Aanhangsel Handelingen, vergaderjaar 2018-2019, nr. 194 ) zijn gesteld door de leden Nijboer (PvdA) en Snels (GroenLinks) over de ING als huisbankier van de staat. In de antwoorden op die vragen is het juridisch advies ook verwerkt. Het onderzoek naar de verdere mogelijkheden hebben we uiteraard voortgezet, zie het antwoord op vraag 5.

Het lijkt er volgens de Redactie van Aanbestedingsnieuws dus sterk op, dat het Ministerie zelf mede dank zij de kamervragen, wat doortastender is gaan optreden, maar dat niet al te hardop wil bevestigen om te voorkomen dat er nog meer van zulke kamervragen komen. Begrijpelijk. Rijksambtenaren moet je niet te hard laten werken, dat is slecht voor hun gezondheid.

In algemene zin is het natuurlijk logisch dat je een leverancier wil aanspreken op criminele gedragingen in ander verband. Nog logischer zou het zijn om dan helemaal geen zaken er meer mee te doen. Maar was dit nu echt zo crimineel of moet er iemand bij het OM meer inzicht krijgen in communicatie en de werking van een bank?

Misschien moet er achter de schermen wat meer gepraat worden over het hoe en waarom in het internationale bankwezen. Niet zo logisch om dan te gaan aanbesteden, dan mag je helemaal niks meer zeggen tegen elkaar. Oh ja, behalve volgens PIANOo, die zegt dat je mag praten. Aanbestedingsnieuws krijgt er uitslag van, maar de Christenunie is in elk geval tevreden met het antwoord, dat is toch tenminste iets. ChristenUnie-Kamerlid en vragensteller Eppo Bruins:

“De overheid heeft een voorbeeldfunctie als het gaat om integriteit en het maken van verantwoorde keuzes. De keuze voor een bank zegt daarin ook wat. Ik vind het een goede zaak dat de overheid de criteria opschroeft voor banken die in aanmerking willen komen voor de financiële dienstverlening voor het Rijk.”

Zie ook:

Aanhangsel Handelingen Tweede Kamer 2018/19, nr. 2085