Hof veroordeelt in zaak PrinsClausbrug tot gunning aan Dura Vermeer
Het Gerechtshof van Den Haag heeft, in een zaak tussen Dura Vermeer, Züblin en Dordrecht over een opdracht voor de Prins Clausbrug, geoordeeld dat de opdracht aan Dura Vermeer gegund moet worden. De zaak draait erom of de winnende aanbieder een goedkopere metallic verflaag systeem mocht leveren voor een gunstiger aanbestedingsresultaat.
Aanbestedingsnieuws schreef al eerder over de zaak. Züblin en Dura Vermeer hebben op de aanbesteding ingeschreven. In totaal waren er drie inschrijvers. Züblin kwam in beroep tegen de gunning aan Dura Vermeer en werd in het gelijk gesteld door de (lagere) voorzieningenrechter in Rotterdam. Die vonniste eerder juist dat de beslissing daartoe weer bij de inkoper lag, tot ofwel een heraanbesteding of dat de inkooporder van tafel moest. Het Gerechtshof oordeelt daarentegen juist dat Dordrecht verplicht is de opdracht aan Dura Vermeer te gunnen.
De voorzieningenrechter
De voorzieningenrechter van Rotterdam oordeelde eerder dat er sprake was van strijd met het gelijkheidsbeginsel ten aanzien van Eis MA-047 uit het bestek voor een bepaald type coating. Gemeente Dordrecht stelde dat de wijziging in de vierde nota van inlichtingen, zoals geformuleerd als antwoord op de vragen 4 en 13, inhield dat de oorspronkelijke eis MA-047 in zijn geheel was komen te vervallen, danwel dat inschrijvers naar eigen inzicht een nadere invulling moesten geven aan een alternatief drielaags systeem in plaats van hetgeen in eerste instantie werd vereist (een primer, 2 x een coating en een topcoat van ijzerglimmer.
De eisen worden dus in de vierde Nota van Inlichtingen verruimd:
Uit het voorgaande volgt dat niet alle voorwaarden en modaliteiten van de onderhavige aanbestedingsprocedure in de aanbestedingsstukken geformuleerd op een duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze, opdat enerzijds alle behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijvers de juiste draagwijdte kunnen begrijpen en zij deze op dezelfde wijze kunnen interpreteren, en anderzijds de aanbestedende dienst in staat is om metterdaad na te gaan of de offertes van de inschrijvers beantwoorden aan de criteria die op de betrokken opdracht van toepassing zijn. Aldus is sprake van strijd met het gelijkheids- en transparantiebeginsel.
en kwam daarmee tot de conclusie dat de aanbesteding niet eenduidig en voldoende begrijpelijk was, en dat er sprake is van strijd met het transparantiebeginsel.
Dit betekent dat Gemeente Dordrecht tekort is geschoten in de verplichting om voldoende begrijpelijke en eenduidige Aanbestedingsdocumenten op te stellen.
Het gerechtshof vindt daarentegen dat de gemeente die contracteer-vrijheid helemaal niet meer heeft. Dat is echter om een heel andere reden. De inschrijving van Züblin is volgens het Hof ongeldig. Volgens het Hof heeft Züblin ook boter op het hoofd door onderhandelingsruimte in de vorm van alternatieve verflagen aan te bieden. Dat zou in strijd zijn met het level playing field. Volgens het Hof is er zo sprake van strijd met het gelijkheidsbeginsel.
Om de verschillende inschrijvingen te kunnen vergelijken dienen inschrijvers zich te houden aan (ook) dit voorschrift. Het gelijkheidsbeginsel brengt mee dat met inschrijvingen die hiervan afwijken geen rekening kan worden gehouden. In dat geval wordt immers (ook) iets anders aangeboden dan gevraagd en bestaat het risico van favoritisme en willekeur.
Dat ligt volgens het Hof ook aan Zublin zelf:
Züblin heeft in haar plan van aanpak voor de bereikbare onderdelen van de brug drie verfsystemen opgenomen met voor twee systemen afzonderlijk genoemde meerprijzen. Iets vergelijkbaars heeft zij gedaan voor de niet toegankelijke onderdelen van de brug. Daarmee week zij af van de vraagspecificatie, waarin immers is gevraagd om een aanbieding met één verfsysteem en een meerprijs voor een ijzerglimmer topcoat. Dat is in zoverre reeds ontoelaatbaar dat zij de Gemeente de mogelijkheid heeft voorgehouden om na gunning te overleggen over alternatieven en voor die alternatieven ook verschillende prijzen heeft opgenomen. Daarmee verschaft zij [red an: Zublin] zich ten opzichte van andere inschrijvers een bevoorrechte positie in die zin dat zij buiten de eisen van de vraagspecificatie om voor de Gemeente inzichtelijk maakt tegen welke prijs zij bepaalde alternatieven aanbiedt, hetgeen andere inschrijvers mogelijk ook hadden kunnen en willen doen indien de vraagspecificatie daarvoor ruimte had geboden. Het gevaar bestaat dat een zuivere vergelijking van de inschrijvingen, en dus het gelijk speelveld, hierdoor wordt verstoord. Het gelijkheidsbeginsel staat hieraan in de weg, zodat moet worden geconcludeerd dat de inschrijving van Züblin om die reden ongeldig is, zoals ook is voorzien in paragraaf 3.1 van de Gunningsleidraad.
De vraag die zich opdringt naar aanleiding van de uitspraak is in hoeverre ondernemers nog mee mogen denken en de complete uitvraag van randvoorwaarden vanaf het bestek al vast ligt. Wijzigen van de belangrijkste voorwaarden van de opdracht met de Nota van Inlichtingen mocht al niet sinds de Max Havelaar uitspraak. Wat is een belangrijkste voorwaarde van de opdracht? De lat voor het opstellen van een bestek komt zo, naar het inzicht van de Redactie van Aanbestedingsnieuws, erg hoog te liggen.
Bron: Gerechtshof Den Haag,17 april 2018, 200.230.238/01 (publicatiedatum 23 april 2018) ECLI:NL:GHDHA:2018:751