Gunning zonder (voorafgaande) aankondiging in Goes (update)
Laatst geupdate op augustus 1, 2021 door redactie
Goes heeft een tender geplaatst met daarin een gunning zonder voorafgaande aankondiging in Goes. Pianoo Stelt:
Men mag deze procedure alleen toepassen als één van de onderstaande specifieke omstandigheden van toepassing is. Houd in gedachte dat de toepassing van deze procedure zich beperkt tot zeer uitzonderlijke omstandigheden.
Deze uitzonderlijke procedure is toegepast door de gemeente Goes “Groeiplaatsverbetering bomen Gemeente Goes”. https://www.tenderned.nl/tenderned-tap/aankondigingen/234381. Zij heeft de opdracht gegund aan TFI Vitaler Groen uit Maartensdijk. Het gaat hier om een raamovereenkomst met een looptijd van één jaar met drie optionele verlengingen van één jaar.
Wij van Aanbestedingsnieuws houden van bomen, laat dat duidelijk wezen. Zeer onlangs is de gemeente Eindhoven in de zeer nabije omgeving van Redactie Eindhoven ook actief geweest met wortelopdruk. Dat gaat ongeveer zo: Twee man plaatsen aan weerszijden van de boom een hekje met rood witte streepjes. Vervolgens worden de straatstenen verwijderd en worden de kwaadwillende wortels afgezaagd. Dan komt er grond op en worden de straatstenen en tegels teruggelegd en met een trilmachine vastgelegd. Bij de vorige keer werd dat gevolgd door een meetbedrijf dat dan probeert met lijntjes of de boom nog sterk genoeg is. Dit laatste omdat bij een storm in 2019 drie bomen in de straat waren omgewaaid. Iets verder dan zeer nabij lag een fietspad dat door de wortelopdruk niet te berijden was. Daar is gekozen voor nog een dikkere laag van dat rode asfalt. Niet voor de eeuwigheid want inmiddels zitten er weer scheuren. Kortom, Aanbestedingsnieuws houdt van bomen en Eindhoven zegt slim te zijn en doet lomp. Geen nieuws dus en eigenlijk zouden we dus blij moeten zijn met deze gunning en verkassen naar een toekomstige redactie Goes, toch?
Maar nu is het zo dat een aanbestedende dienst deze procedure wel moet motiveren in de aankondiging van een gegunde opdracht. Goes motiveert aldus:
D1.1) Motivering voor de keuze van de onderhandelingsprocedure zonder voorafgaande bekendmaking van een oproep tot mededinging in overeenstemming
met artikel 32 van Richtlijn 2014/24/EU De werken, leveringen of diensten kunnen om de volgende reden alleen door een bepaalde ondernemer worden verricht:
• geen mededinging om technische redenen
en verklaart:
D1.3) Verklaring
Verklaar duidelijk en volledig waarom gunning van de opdracht zonder voorafgaande bekendmaking in het Publicatieblad van de Europese Unie wettig is. Geef de relevante feiten
en, indien van toepassing, de rechtsbeslissingen in overeenstemming met de betreffende richtlijn:
De groeiplaats van monumentale en (jonge) bomen in de hoofdgroenstructuur krijgt sinds enkele jaren extra aandacht middels beluchten en bemesten van de groeiplaats
en de omliggende ruimte. Tevens wordt deze methode toegepast bij herbestratings- en rioleringswerkzaamheden en bij wortelopdruk in verharding om de wortels te sturen en voor
het stimuleren van wortelgroei.
De gemeente wenst de werkzaamheden te laten uitvoeren door TFI Vitaler Groen. De TFImethode® is gepatenteerd, geeft garantie van langdurige werking, monitort en stuurt bij,
ontwikkelt zich doorlopend en door de injectiemethode is er nauwelijks sprake van schade aan de omliggende verharding en kabels en leidingen.
Gelet op het unieke karakter van het systeem kan de opdracht slechts door één bepaalde ondernemer worden verricht. Omdat er uitsluitende rechten met betrekking tot methode en
substraat moeten worden beschermd en er geen redelijk alternatief of substituut bestaat is de Onderhandelingsprocedure zonder aankondiging de aangewezen procedure.
Bezwaarmogelijkheid
Gezien bovenstaande motivatie is de gemeente van mening dat er in deze situatie sprake is van een uitzondering op de aanbestedingsplicht. Als een marktpartij het oneens is met het
voornemen om de raamovereenkomst af te sluiten, dan kan er bezwaar worden aangetekend. De aangegeven datum voor het sluiten van de overeenkomst is fictief, de beoogde
overeenkomst zal worden gesloten na het aflopen van de bezwaartermijn. De bezwaartermijn bedraagt minimaal 14 kalenderdagen na publicatiedatum, uiterlijk t/m 13
augustus 2021. Uiterlijk 20 augustus is een eventueel bezwaar dan behandeld.
Bezwaren gaan per e-mail naar dhr. … @goes.nl, met een kopie via TenderNed. Van 23 augustus t/m 6 september is er mogelijkheid om een kort geding aanhangig te maken
bij de rechtbank Zeeland-West Brabant. Partijen hebben derhalve tot en met 6 september 2021 om een kort geding tegen deze gunningsbeslissing aanhangig te maken. Mochten zij daartoe tijdig overgaan, dan zal gemeente Goes niet tot gunning van de opdracht overgaan voordat in eerste aanleg in kort
geding vonnis is gewezen, tenzij een zwaarwegend belang onverwijlde gunning gebiedt. Ook andere feiten en omstandigheden zouden aanleiding kunnen geven dit voornemen tot gunning te herzien.
Aan deze mededeling van de gunning kan de gegunde onderneming geen rechten ontlenen; deze houdt geen aanvaarding in als bedoeld in artikel 6:217 lid 1 BW. Pas na h…
Nu vragen wij van Aanbestedingsnieuws af of deze motivatie en de verklaring, de gevolgde procedure rechtvaardigt. Immers het werk zelf kan echt door meerdere ondernemingen worden uitgevoerd. Goes kiest echter voor een gepatenteerde methode die slechts door één partij kan worden uitgevoerd. Dit lijkt dus op het sturen naar één partij.
Pianoo zegt hierover:
Een andere reden kan zijn dat de mededinging om technische redenen ontbreekt. Deze redenen kunnen bijvoorbeeld zijn dat het voor een andere ondernemer technisch onhaalbaar is de vereiste prestaties te leveren,..
Terug naar de verklaring:
De groeiplaats van monumentale en (jonge) bomen in de hoofdgroenstructuur krijgt sinds enkele jaren extra aandacht middels beluchten en bemesten van de groeiplaats en de omliggende ruimte. Tevens wordt deze methode toegepast bij herbestratings- en rioleringswerkzaamheden en bij wortelopdruk in verharding om de wortels te sturen en voor het stimuleren van wortelgroei.
De gemeente wenst de werkzaamheden te laten uitvoeren door TFI Vitaler Groen.
Maar nu gaan we eens kijken naar de (overigens indrukwekkende) website van Vitaler Groen
https://tfi-international.com en naar de website van Greenmax.eu https://www.greenmax.eu/nl/treeparker/
En er zijn er vast nog wel meer. Het valt ons op dat essentiële verschillen tussen de verschillende methoden methoden toch wel is dat bij de TF-methode de bestrating kan blijven liggen en juist dat zien wij in de verklaring niet terug, waar zelfs wordt gesproken van herbestratings- en rioleringswerkzaamheden. Het komt de schrijver dezes dus voor dat niet de juiste procedure is gebruikt, althans niet goed is onderbouwd. Groeiplaatsverbetering kan op vele manieren en twee ervan volgen een gepatenteerde methode. Aanbesteder zal dus eerst op grond van een USP (Unique selling point) moeten uitkomen op de gekozen procedure die dan vervolgens slechts door een partij kan worden uitgevoerd op basis van patenten. Het USP van de gekozen methode is ongetwijfeld dat de grond niet open hoeft. Als nu de verklaring had geluid dat aanbesteder een methode zoekt van groeiplaatsverbetering waarbij de grond NIET open hoeft en op de enige methode waarbij dit kan patent rust is er dus geen sprake van concurrentie en kan er zonder aankondiging gegund worden. Echter in de verklaring staat letterlijk “Tevens wordt deze methode toegepast bij herbestratings- en rioleringswerkzaamheden” Tja en dan moet de grond dus open en geldt het unieke verkoopargument dus niet waarbij men op de TFI methode uitkomt. De adder zit dus voor de patenten waarmee de onderbouwing dus niet goed is, ook al suggereert Andere Aanbestedingsnieuws dat dit wel zo zou zijn. Komt dit buiten de aanbestedingswereld ook in de inkoopwereld voor. Ja, helaas meerdere malen met dit bijltje moeten hakken. Als inkoper ben je altijd alert op processen die niet goed lopen. Hier is het inkoopproces overgeslagen en rest er nog bellen en bestellen. Daar heb je geen inkoper voor nodig en geef je als inkoper de opdracht om de bestelling te plaatsen terug. Daar wil je niets mee te maken hebben. Onderstaande schuingedrukte paragraaf als toevoeging op het oorspronkelijke artikel is waar in zich, maar hier niet van toepassing.
Andere Aanbestedingsnieuws is echter de mening toegedaan dat dit wél goed is onderbouwd, maar er gewoon materiëel niks van klopt. Dat komt omdat de motivatie te maken heeft met patentrecht en dat het inherent is dat een patent niet bij een andere leverancier wordt uitgevraagd en het een hiaat is van de Europese Aanbestedingswetgever om de samenloop met eveneens van Europese herkomst zijnde patentrecht niet te regelen. Dit speelt ook met auteursrecht en naburige rechten. Maar ook bijvoorbeeld bij besturingsdiploma’s voor de chauffeurs van de te leveren voertuigen, zoals de veegwagens waarbij het stuur aan de Engelse kant zit en waarvoor een apart diploma vereist is. En het regeringsvliegtuig.
Aanbestedingsnieuws heeft dat ook al meermaals aangekaart. Zou het nu gerechtvaardigd zijn om in dit geval, vanwege het unieke van het patent, de aanbesteding onderhands te gunnen, is er eigenlijk geen reden te bedenken, waarom dit niet zou gelden voor alles waar ook maar een patent voor zou kunnen worden aangevraagd alsmede voor alle boeken aanbestedingen waar auteursrecht op zit. De situatie is dus helaas niet zo uniek. Maar bij kunst en auteursrecht speelt dit probleem veel meer en wordt ook nog steeds heel veel aanbesteed.
Hierin blijkt het verschil tussen de ene en de andere redactie. Inkooptechnisch versus juridisch. Maar is het nu wel goed onderbouwd of niet?
Nogmaals benadrukken wij van Aanbestedingsnieuws dat het ons gaat om de toegepaste procedure, wij hebben geen voorkeur voor de genoemde bedrijven en vinden dat ze allen een geweldig(e) product/ methode hebben gepatenteerd, want wij houden van bomen.
Bronnen: Tenderned dinsdag 27 juli 2021 https://www.tenderned.nl/tenderned-tap/aankondigingen/234381
NDRA
Is het hek van de dam? Het lijkt er wel op. We hebben al meer “uitzonderlijke procedures” GZVB’s besproken, er zijn er misschien nog wel een veelvoud. Voor je het weet gaan mensen patenten afsluiten om aanbestedingen te winnen en hoe zit het dan met de spend control.Tijd voor een Wob-verzoekje naar de uitvoeringspraktijk…..
Zie eerder:
Nertsen onderhands geruimd zonder aanbesteding of motivering
Gunning zonder voorafgaande bekendmaking in Venlo
Vermoeden van inkoop zonder aanbesteding leidt tot ontslag HoofdOvJ
Ernstige twijfels rechtmatigheid aanbesteding corona-apps
Een opdracht voor de content van Kluwer is gegund aan Kluwer
Regeringsvliegtuig
Schulz antwoordt: Koninklijk Huis heeft geen rol gehad in de besluitvorming regeringsvliegtuig
Vragen zonder antwoord over aanbesteding regeringsvliegtuig
Regering passeert beter bod Airbus regeringsvliegtuig
Regeringsvliegtuig vervangen zonder aanbesteding door Business Jet Boeing 737
Alleen ongeldige inschrijvingen op aanbesteding regeringsvliegtuig