Gering wijzigen gunningscriteria kan gewoon

De zorg op maat Groep stond tegenover 6 gemeenten in de regio Nijmegen ter zake van ambulante WMO jeugdzorg. Het ging om een quasi inhouse aanbesteding, een fenomeen waarbij de opdracht onder alle leveranciers wordt verdeeld, die voldoen aan de geschiktheidseisen.  De opdracht is op 24 oktober voorlopig gegund aan 70 zorgverleners en onderaannemers.

Pas bij de achtste  (!) en laatste Nota van Inlichtingen van 9 september 2017 is een subcriterium van gunningscriterium 4 gewijzigd. Aanvankelijk hield die eis in,  dat het personeelsverloop in 2016 kenbaar moest worden gemaakt. Een  hoog personeelsverloop geeft aan dat het mogelijk niet goed gesteld is met de arbeidskwaliteit. Dat is na een vraag gewijzigd en opgesplitst in onderdeel A en onderdeel B,

A of het personeel van inschrijver vakbekwaam is en blijft
B vraagt naar de continuïteit van zorg en zorgverlener voor  de cliënt.

Mag dat nog? Zo’n wijziging op het laatste moment voor de aanbesteding?

©ZaZ2015

DE THEORIE

Wijzigen tijdens de aanbesteding

Een inkoper heeft een verkeerd criterium  gebruikt. Niet goed geüpload, Tenderned sloot zichzelf af… Wat nu? Kan hij dan nog wijzigen. Hoofdregel was, dat dat niet zomaar kon. Het hangt ervan af of de wijziging zodanig is dat de kring van gegadigden zich uitbreidt. Een voorwaarde voor het wijzigen van de wedstrijd halverwege de inschrijving, was dat de wijziging tijdig aan alle potentiële inschrijvers bekend is gemaakt, zodat zij hun inschrijving hierop hebben kunnen.

Pianoo maakt een onderscheid tussen 3 verschillende gevolgen:
dat bij een wezenlijke wijziging de termijn ofwel – moet worden verlengd of- verplaatst naar een nieuwe datum, of – helemaal opnieuw.

Een wijziging is wezenlijk als daardoor de kring van potentiële gegadigden wordt vergroot. Dit is aan de orde als verwacht mag worden dat door de wijzigingen andere bedrijven dan de oorspronkelijke inschrijvers zich zouden hebben ingeschreven of zich nog zullen inschrijven. Zaken als geschiktheidseisen, selectiecriteria en gunningscriteria mag de aanbestedende dienst niet meer aanpassen zonder een nieuwe termijn te bieden dan wel de procedure af te breken en een gewijzigde opdracht aan te besteden. Bij wezenlijke wijzigingen van uw opdracht voor de uiterlijke termijn van inschrijving dient u ofwel een nieuwe termijn te stellen of de procedure af te breken en een gewijzigde opdracht in de markt te zetten. U kunt rectificeren via het standaardformulier ‘Kennisgeving van veranderingen of aanvullende informatie’ in TenderNed. Hiermee geeft u (potentiële) inschrijvers de mogelijkheid hun inschrijving te wijzigen of om alsnog een (reële) inschrijving te doen.

[…]
Uit oogpunt van transparantie adviseert PIANOo u in de aanbestedingsdocumenten op te nemen dat u niet-wezenlijke wijzingen moet melden via TenderNed.

Dat is ontleend aan Europese rechtspraak. Onder meer in het Pressetext-arrest heeft het Europese Hof van Justitie bepaald, dat je niet zomaar met digitale typex over een aanbesteding kan kliederen. IN het Max Havelaar-arrest van datzelfde Hof om die reden de provincie Noord-Holland op de vingers getikt.

DE UITSPRAAK

Wordt de kring van gegadigden vergroot door de Nijmeegse inkoopsamenwerking? Volgens de rechter niet.  Volgens de rechter is het een `tamelijk ondergeschikt punt`. De kans dat potentiële inschrijvers hun inschrijving in de wilgen hebben gehangen om de eis van het personeelsverloop moet volgens de rechter als verwaarloosbaar worden beschouwd.”

De rechter kijkt nu ook naar het belang van een eerlijke inkoop, tegenover de maatschappelijke gevolgen. Dat gebeurt niet veel. De rechter noemt het afzien van de inschrijving een theoretische kans en geeft aan dat de omvang te groot is om deze stil te zetten om iets dat van ondergeschikt belang is.

 Het zou in de gegeven omstandigheden maatschappelijk onaanvaardbaar zijn als de aanbesteding, vanwege een enkel in theorie bestaande kans dat vanwege de inhoud van het oorspronkelijke subcriterium potentiële inschrijvers van een inschrijving hebben afgezien, te bepalen dat de hele aanbesteding vanwege deze geringe wijziging van een ondergeschikte (sub)eis ongeldig en/of onrechtmatig is en opnieuw zou moeten. Het gaat hier om een aanbesteding van een grote omvang waaraan 125 inschrijvers hebben deelgenomen en een aanbesteding die de gemeenten veel inspanning heeft gekost met het oog op het organiseren van kwalitatief goede zorg in het kader van de WMO en de Jeugdwet. Het verstoren daarvan staat in geen verhouding tot de ondergeschikte wijziging van subcriterium 1 van gunningscriterium 4 waarom het hier gaat en de slechts in theorie bestaande mogelijkheid dat potentiële inschrijvers in dit geval wel zouden hebben meegedaan. Ook deze grondslag kan daarom niet tot toewijzing van de vordering tot heraanbesteding, dan wel herbeoordeling leiden.

Vooral zo interessant omdat er al een uitzondering is op de aanbestedingsplicht, namelijk wanneer er sprake is van een dienst van algemeen (economisch) belang. Dat lijkt een beetje op elkaar, maatschappelijk belang en algemeen economisch belang. Vandaar dat als je met een nieuw belang op de proppen komt, het de vraag is waarom je dan niet al aan het oude voldeed. Is nu een dienst van algemeen economisch belang ook een maatschappelijk belang?

De vraag is wat dat maatschappelijk belang is waar de rechter in deze uitspraak mee aankomt want erg evident is het niet. Je hebt bovendien ook nog een publiek belang. Denk maar niet dat eenvoudige aanbestedingsfilosofen zoals ik, behoefte hebben aan het duiden van al dit algemeen behang. Dat is inherent aan een Europese wetgever die 28 talen spreekt en er 0 verstaat. Dan gaan de juristen aan het amateurfilosoferen. Dat is heel erg.

Hetzelfde verschijnsel doet zich ook voor bij wezenlijke wijzigingen. Zo heb je naast de wezenlijke wijziging ook nog de aanzienlijke wijziging van artikel 2.73 Aw. Let op, een Niet elke aanzienlijke wijziging is ook een wezenlijke wijziging, blijkt uit jurisprudentie. Niet elke aanzienlijke wijziging is echter ook een wezenlijke wijziging. Dan is er nog weleens sprake van samenloop met het leerstuk van overgang van onderneming, zeker bij concessies en dan heb je ook nog een aanmerkelijke wijziging, daarvan is sprake als je bij een aanbesteding al dan niet een overgang van onderneming

Vooralsnog lijkt het einde van het liedje dat Zorg op Maat voor straf het schoolplein moet vegen. Toch zijn er nog consequenties, zoals de contracten met de 70 nieuw af te sluiten jeugdhulpverleners en zorgaanbieders tegenhouden vanwege subgunningscriterium 4, wat denk je nou.

 

Bron: https://uitspraken.rechtspraak.nl/inziendocument?id=ECLI:NL:RBGEL:2017:6697

 

redactie Auteur

Geef een reactie