Europa Decentraal over Tsjechische IT zaak gunning zonder bekendmaking

Europa Decentraal heeft een Tsjechische zaak voor het Europese Hof gecommentariëerd. Het gaat om de vraag of kan worden gegund met de openbare procedure zonder voorafgaande bekendmaking. Kan 1 op 1 worden gegund wegens marktfalen als de overheid zelf schuldig is aan dat marktfalen als dat marktfalen direct wordt veroorzaakt door het alleenrecht dat wordt verstrekt door dezelfde organisatie: Volgens Europa Decentraal relevant ICT opdrachten maar je zou je kunnen afvragen of niet al het marktfalen door de overheid wordt veroorzaakt.

Het gaat om de uitspraak HvJ EU 9 januari 2025, C-578/23

In casu gaat het overigens niet zomaar om een exclusief alleenrecht dat eenmalig verstrekt wordt aan een aanbieder zoals bij een concessie het recht om in een gebied als enige rond te rijden met de schoolbus. Het gaat om het auteursrecht van de broncode. Developers hebben voor de ontwikkeling van spellen hele stukjes gescript. Zo heeft dezelfde Zaz als van de afbeelding hiernaast ook een heel stukje css gescript om daar een voor Aanbestedingsnieuws uniek blauw citatenblok te maken. Maar de waarde daarvan is uiteraard niet hetzelfde als die van een op de computer met de hand (en de wacom) gemaakte tekening. Daarmee is de zaak naar het inzicht van Aanbestedingsnieuws ook zeer relevant voor uitgevers.

Het is niet ondenkbaar dat politiek geëngageerde freeriders het auteursrecht geheel de vernietiging in helpen via een aantal ICT-uitspraken. Dit kan met name het geval zijn wanneer in een nabije toekomst een alleenrecht op basis van artistieke belangen door de grote beschikbaarheid van niet-artistieke afbeeldingen niet meer zo zwaar weegt als de AI door een veelvoud van gratis beschikbare beelden geperfectioneerd is. Als je de Bob Ross schilderijen niet meer kan herkennen tussen de robotproducties.

Zo wordt er door de Europees rechter een doel gekoppeld aan het te beschermen alleenrecht in rechtsoverweging 32, het alleenrecht moet technisch of artistiek zijn, dus wat nou als je een boek hebt vol gortdroge saaie historische feiten, niet technisch en niet artistiek, heb je er dan wel of niet een alleenrecht op je eigen intellectuele eigendom?

31      Derhalve dient een aanbestedende dienst alles te doen wat redelijkerwijs van hem kan worden verwacht om de toepassing van artikel 31, punt 1, onder b), van richtlijn 2004/18 te vermijden en dus een procedure te gebruiken die meer openstaat voor mededinging. Het zou onverenigbaar zijn met dit vereiste indien een aanbestedende dienst deze bepaling zou mogen toepassen terwijl het ontstaan of het handhaven van de toestand van exclusiviteit waarop hij zich daartoe beroept aan hem is toe te schrijven, met name doordat de aanbestedende dienst geen dergelijke toestand hoefde te creëren om het met de opdracht beoogde resultaat te bereiken of hij vanuit economisch oogpunt over werkelijke en redelijke middelen beschikte om een einde te maken aan die toestand.

32      Hieruit vloeit voort dat een aanbestedende dienst die artikel 31, punt 1, onder b), van richtlijn 2004/18 wil toepassen dient aan te tonen, ten eerste, dat is voldaan aan de twee in punt 26 van het onderhavige arrest genoemde cumulatieve voorwaarden en, ten tweede, dat het bestaan van technische of artistieke redenen of redenen van bescherming van alleenrechten die verband houden met het voorwerp van de opdracht niet aan hem kan worden toegeschreven.

33      Wat in de tweede plaats de door een bevoegde nationale rechter te verrichten beoordeling betreft van de vraag of het bestaan van voornoemde redenen aan de aanbestedende dienst kan worden toegeschreven, dient deze rechter te bepalen of het gedrag van de aanbestedende dienst, met name bij het sluiten van een eerdere overeenkomst die aanleiding heeft gegeven tot de betrokken overheidsopdracht, een toestand van exclusiviteit in het leven heeft geroepen, die in theorie de toepassing van artikel 31, punt 1, onder b), van richtlijn 2004/18 voor de gunning van de betrokken overheidsopdracht kan rechtvaardigen. Deze nationale rechter moet tevens nagaan of de handhaving van die toestand van exclusiviteit tot aan de beslissing van voornoemde aanbestedende dienst om de procedure van gunning door onderhandelingen zonder voorafgaande bekendmaking van een aankondiging van een opdracht te volgen, te wijten is aan het handelen of stilzitten van die aanbestedende dienst.

[…]

39      Gelet op voorgaande overwegingen dient op de gestelde vraag te worden geantwoord dat artikel 31, punt 1, onder b), van richtlijn 2004/18 aldus moet worden uitgelegd dat, om het gebruik van de procedure van gunning door onderhandelingen zonder voorafgaande bekendmaking van een aankondiging van een opdracht in de zin van deze bepaling te rechtvaardigen, de aanbestedende dienst de bescherming van alleenrechten niet kan aanvoeren wanneer de reden van die bescherming aan hem is toe te schrijven. Of die reden aan hem is toe te schrijven, wordt niet enkel beoordeeld op basis van de juridische en feitelijke omstandigheden ten tijde van de sluiting van de overeenkomst betreffende de aanvankelijke prestatie, maar eveneens op basis van alle omstandigheden die de periode kenmerken tussen de datum van sluiting van die overeenkomst en de datum waarop de aanbestedende dienst kiest welke procedure wordt gevolgd om vervolgopdrachten te plaatsen.

Volgens Europa Decentraal auteur Wout van Hulst speelt dit vooral bij ICT inkopen. Laten we dat dan maar hopen.

Bij ICT-contracten speelt vaker de problematiek van al dan niet aansluitende software en bij lang gebruik van een bepaalde leverancier speelt het risico van vendor lock: de situatie dat er niet gewisseld kan worden van aanbieder omdat, in het geval van ICT, alleen een bepaalde partij software heeft die compatibel is met de aangelegde structuren. Voor veel decentrale overheden speelt dit risico en het beroep op artikel 32 in Richtlijn 2014/24 (de opvolger van artikel 31 van de oude Richtlijn) moet door de aanbestedende dienst verdedigd worden. Er moet dus niet alleen verdedigd worden dat er geen sprake was van opzet maar tevens moet aangetoond worden dat de omstandigheid van exclusiviteit niet veroorzaakt is door enig stilzitten of handelen van de aanbestedende dienst.

Wat is de bewijslast van de aanbestedende dienst voor de omstandigheden omtrent exclusiviteit?