EU Commissie wil feedback aanbestedingsrichtlijnen, Stolwijk geeft die ook
Wouter Stolwijk, gepensioneerd directeur van aanbestedingsinstituut PIANOo, heeft feedback gepubliceerd op de Europese Aanbestedingsrichtlijnen. De Europese Commissie is van plan nieuwe Aanbestedingsrichtlijnen op te stellen en heeft feedback daartoe ook gevraagd. Stolwijk heeft zijn feedback geopenbaard, op Linkedin en op het EU-inspraakplatform, in een tekst van 2 a4-tjes en een bijlage van 16 pagina’s. Hij benadrukt hierin dat het geen recht is van leveranciers om gelijk behandeld te worden en dat er vrijheid moet zijn voor onderhandeling, omdat dit onontbeerlijk is voor het bereiken van kosteneffectiviteit.
Zijn benadering is erg interessant te lezen voor ondernemers die op dagelijkse basis worstelen met tenders. Het is goed en voor een belangrijk deel waar, maar wel topdown en vanuit overheidsbestedingen gedacht; dus niet vanuit de ondernemer. Hierdoor formuleert hij een ogenschijnlijk voordeel aan ondernemers, namelijk het “recht gelijk behandeld” te worden. Dit recht hoort volgens hem de leveranciers niet toe te komen.
“Gelijke behandeling is geen kwestie in economische schoolboeken, omdat dit vanzelfsprekend is. Een afnemer verhoogt de prijs/kwaliteitverhouding door in gelijke mate tegemoet te komen aan de vraag naar alle leveranciers. In het geval van een onderneming is het het recht van de eigenaren van de onderneming dat afnemers zich in gelijke mate tot alle leveranciers wenden. HET IS GEEN RECHT VAN LEVERANCIERS. Dit recht wordt door PPL gefabriceerd voor PP (openbare aanbestedingen, Red AN) en het is aan de eigenaren van de onderneming om dit te beoordelen, en niet aan de leveranciers.
(Kapitalen WS, PPL: aanbestedingsrecht PP overheidsinkoop, red AN.)
Het zou dan een voordeel zijn voor ondernemers om wanprestatie c.q. slechte waar te leveren en dan alsnog gelijk behandeld te worden, maar dit is geen recht van leveranciers om gelijkelijk behandeld te worden en in marktsituaties is dat ook niet het geval, leveranciers worden niet gelijk behandeld, er wordt een uitgekozen die het beste is, zo interpreteert Aanbestedingsnieuws deze woorden vrijelijk. Is dit recht op wanprestatie wel een recht of alleen maar een nadeel voor de ondernemer, daar gaat de auteur dezes in het naschrift op in. De slotzin van Stolwijks betoog vat zijn visie kernachtig samen:
PPL heeft betrekking op rechtswetenschappen als homeopathie en medische wetenschap. Veel mensen geloven hierin, maar er is geen wetenschappelijke onderbouwing.
Aanbestedingsrecht is in deze vergelijking de homeopathie waar mensen in geloven. Dat heeft Aanbestedingsnieuws ook waargenomen, er zijn genoeg ambtenaren die op basis van weinig ook echt geloven in “gelijke behandeling” van leveranciers. Een smakelijk citaat en leuk om over na te denken. Er is inderdaad geen wetenschappelijke onderbouwing voor de aanbestedingsbeginselen, die zijn uit de lucht komen vallen via het WTO-verdrag dat aan de basis ligt van de Aanbestedingsrichtlijnen. Maar dat er geen wetenschappelijke onderbouwing voor is, geldt voor de vrije meningsuiting net zo als voor de habeas corpus als voor talloze andere rechten die wél een breed maatschappelijk draagvlak hebben. Wetenschappelijke onderbouwing is niet een conditio sine qua non voor welk rechtsbeginsel dan ook.
De feedback is in te dienen via:
https://ec.europa.eu/info/law/better-regulation/have-your-say
De feedback van Stolwijk is te bekijken via:
Naschrift redactie Aanbestedingsnieuws:
Het gelijkheidsbeginsel voor inschrijvende ondernemers hoort in een vrije markt, met zelfstandige spelers die de broek zelf geacht worden op te houden, en met elkaar te concurreren, niet thuis. Daar kunnen we het voor 100% eens zijn met Wouter Stolwijk. 3A3 zei dat dan ook al in 2016 en ook al eerder in naar de persgroep ingezonden maar nooit gepubliceerde brieven. 3A3: Aanbestedingsregels intrinsiek onuitvoerbaar “Het probleem zit hem in de regels. Door iemand te kiezen, behandel je hem niet gelijk. Heb je zelf weleens rijpe tomaten geprobeerd uit te kiezen vanachter een rechtvaardige blinddoek?”
De aanbestedingsrichtlijn schept naar het inzicht van Aanbestedingsnieuws/3a3 Publishing weliswaar een gelijk voordeel voor alle ondernemers, op een kans een aanbesteding binnen te halen, het is de ondernemer als zodanig niet ten voordele. Zo is het niet in het voordeel van 3a3 Publishing om maar alle dagen te wachten tot dat de aanbestedingsexperts die heden ten dage bij het Ministerie werken, bij zichzelf bedacht hebben dat ze onafhankelijk Aanbestedingsnieuws nodig hebben. Nul kans voor iedereen: hartstikke gelijk. Net als alles naar de haaien laten gaan.
Zo is het ook niet in het voordeel van andere uitgevers om mee te dingen in een aanbesteding en dan het jaar erop het auteursrecht over de kopij kwijt te zijn omdat de auteurs weer mee gaan dingen in een andere aanbesteding met dezelfde kopij die is “geüpdatet”, de rechten uit de auteurswet worden dan feitelijk overruled door aanbesteding. Zo is het ook niet in het voordeel van schoonmaakbedrijven om eenmaal bij de uitvoering geconfronteerd te worden met dat de Arbeidsinspectie ineens vindt dat schoonmakers meer rechten hebben uit bijvoorbeeld hun nieuwe CAO, ze moesten de aanbesteding toch winnen? Zo was het ook niet in het voordeel van BAM om bijna failliet te gaan aan een innovatieve zeesluis die de aanbesteding goed kon winnen maar de levering niet waar kon maken. Zo is het ook niet in het voordeel van taxichauffeurs om mee te dingen in een rat race naar beneden en bij een gewonnen opdracht gestraft te worden met achteraf torenhoge publieke eisen aan de uitvoering, die in andere branches niet zo bestuurlijk geregeld zijn als bij “meerwerk” bij aanneming.
Niet meedoen is het enige dat werkt tegen de vloek van het aanbesteden, maar ook dan boor je jezelf ook 50% van de markt door de neus. Dat heeft nu tot gevolg dat de markt voor thuiszorg, de busvervoermarkt ,de advertentiemarkt en de uitzendbranche compleet is bedorven en de overheid maar bij zichzelf blijft adverteren tegen dumpprijzen, quasi inhouse uitgeven en quasi inhouse vormgeven zonder dat de Mededingingsautoriteit ooit op de stoep staat. De bestuursrechtelijke rechterhand van de overheid wil niet weten wat de inkopende linkerhand allemaal doet. Het is een lose-losesituatie waar niemand beter van wordt en dat is in het belang van niemand en dus zeker ook niet in het publiek belang.
Stolwijk gaat er vanuit dat in de economische theorie marktspelers bij private inkoop gelijk worden behandeld, omdat het gaat om de wens voor een doelmatige inkoop. De veronderstelling is, dat vanzelf gaat, bij de spelers die een rationele keuze kiezen. De rationele keuzetheorie ligt wel inderdaad ten grondslag aan de meeste economische modellen. Maar dat weerspiegelt de werkelijkheid niet, zowel niet voor publieke als voor private inkoop. Denk bijvoorbeeld aan een inkoop die opzettelijk bij een op zichzelf overbodige tussenpersoon, voor de privacy. De vrager wil dan niet het beste aanbod maar een aanbod met meer privacy.
Marktspelers worden voortdurend geconfronteerd met preferenties die niets te maken hebben met enige economische theorie of doelmatige inkoop, omdat de mens nu eenmaal niet de homo economicus is die de economische theorieboekjes verwachten. En zelfs al was dat zo onder vermeend professionele marktpartijen, wat rationeel is, daar zijn filosofen het echt nog niet over eens. Mensen zijn maar aangeklede apen die inkopen op basis van hun lusten, verlangens, privacy, wansmaak en verlangen naar cadeautjes, aandacht en eerlijke behandeling. Ook in bedrijven. Ook bij inkopende overheden. Zo kan het ook met Aanbestedingsrichtlijn nog best zijn in een publieke inkoop dat een prima leverancier de wacht wordt aangezegd omdat de contactpersoon een seksistische zakkenwasser is. In een onderhandeling kunnen zulke negatieve homo onlogicus-effecten doorbroken worden in het voordeel van de belastingbetaler. Met in allerlei verschillende markten aanbesteden is na 10 jaar nog niet aan te tonen dat de Gödel-stellingen nou juist dit dus al bewezen, voor de verzamelingenleer maar dat is voor een natuurlijke taal en voor een contractenrecht daarin nogal meer wiedes. Elke inkoop is namelijk intrinsiek onderling onvergelijkbaarder dan een φ in een Verzameling. (Zie ook: http://www.aanbestedingsnieuws.nl/aanbesteden-en-kousevoetendiplomatie/)
“Moet een inkoper voor zichzelf soms het wiel opnieuw uit te vinden dat Gödel al had uitgevonden: dat een axiomatisering (zoals een aanbestedingsbeginsel) noodzakelijk incompleet of inconsistent is? Ook als rechters doen alsof het gelijkheidsprincipe absoluut is. Het enige feitelijk nieuwe aan deze materie, is er dan nog een ja hehe factor dat geldt dus niet alleen voor kunstmatige talen dat geldt ook echt voor de natuurlijke taal en daarmee ook voor wetgeving.”
mr.drs. S.M. Ploeg, Uitgever Aanbestedingsnieuws
Zonder onderhandeling kan dit hoe dan ook niet. Als op basis van de EMVI superformule wonderwel niet vieze Sjonnie maar te dure Hendrika met de rode lippenstift wordt gekocht, zullen wij belastingbetalers daar niet zo snel achter komen. Doordat de overheid zich aan het aanbestedingsrecht moet houden, wordt het gelijk speelveld met marktpartijen doorbroken. Maar in elk speelveld is de overheid al de baas. Dat je de baas bent, wil niet zeggen dat je dan altijd op je wenken bedient wordt. De overheid kreeg wat het vroeg. Gelijkheid: Bussen die niet rijden. Niet rijdende bussen, rijden voor zwarte mensen niet en voor witte mensen niet en voor blauwe mensen niet. Hartstikke eerlijk. De omwille van gelijkheid niet-inkopende inkoper is Koning in de Eigen Voet Schieten.
Aanbestedingsnieuws/3a3 Publishing is heel slecht in eigen voet schieten. We schieten steeds mis. Aanbestedingsonkundig. Wat jammer nou dat deze trofee aan ons de afgelopen 12 jaar aanbesteden voorbij is gegaan. Elke dag huilen over de gemiste kans bijna failliet te gaan aan onmogelijke leveringsvoorwaarden, verplicht ontduiken van nieuwe CAO-normen die niet in de afgesproken leveringsvoorwaarden zijn verdisconteerd, en de gemiste kans om ook een parkeergarage van bussekruit met een gouden fluit te bouwen, die onze merknaam onderuit haalt. Wat triest nou dat wij niet met de top van het OM aan tafel zitten om te niet-onderhandelen in een slopend tenderproces waarin het aanbestedingsadvies van 3a3 Consultancy het om duistere redenen toch elke keer moeten afleggen tegen Pels Rijcken, of dat nu is om een of ander oud besluitje uit 1964, of omdat ze een groter kantoor hebben of een satanisch bloedbroederschap met de top van het OM. Dat advies van ons is duidelijk beter, dat behoeft voor ons geen betoog. Als de justitietop het niet van ons aanneemt als we het gratis weggeven, moeten we het dan zoals Luther op een houten bord schrijven en aan de deur spijkeren?
Aanbestedingsnieuws/3a3 Publishing beraadt zich nog op feedback voor de EU. Aanbestedingen ondermijnen marktwerking. Niet iedereen in de huidige Europese Unie wil ook marktwerking. Stolwijk formuleert het anders dan wij ooit zouden doen, maar de strekking is hetzelfde. Moeten wij aan deze EU-parlementariërs gaan uitleggen dat marktwerking toch echt nodig is? Kunnen ze dat niet zelf bedenken, dan? Je weet maar nooit wie er luistert.
Helemaal onzin om te geloven in het gelijkheidsbeginsel bij Aanbesteden is het zeker niet. Het beste bewijs daarvan is een bewijs per voorbeeld, de bouw van het Muiderpoort station, toen het probleem los stond van de onuitvoerbare aanbestedingsrichtlijn. Zonder transparantie van de inkoopmotieven van de Bezetter zal het voor ons eerlijke altijd een donkerbruin vermoeden blijven dat hier in 1941 niet volgens het gelijkheidsbeginsel is aanbesteed. Waarom kreeg de goedkoopste inschrijver Mink deze opdracht niet? Misschien wordt het tijd dat daar aanbestedingshistorisch wetenschappelijk onderzoek naar wordt gedaan. Was er toen wel een “vrije markt”?
Misschien is het dan eindelijk ook een idee om wettelijk vast te leggen dat en hoe de gunningsbeslissing moet worden gemotiveerd. Op het transparantiebeginsel kun je wel van alles aanmerken maar het maakt de inkoop niet op zich onuitvoerbaar. Dat is zeker meer dan wat je kan zeggen van het gelijkheidsbeginsel. Hopelijk zit daarin een uitweg.
Weekendspecial: Aanbesteding Spoorverhoging 1941
mr.drs. S.M. Ploeg
uitgever Aanbestedingsnieuws
Jurist/Filosoof
géén rechtsfilosoof
1 thought on “EU Commissie wil feedback aanbestedingsrichtlijnen, Stolwijk geeft die ook”