CvA schuift op naar contractenrecht in zaak 631
In zaak 631 gaat het om een zaak waarin een leverancier die verloren heeft bij een aanbesteding zich door corona beroept op het leerstuk van de wezenlijke wijziging. De situatie is zodanig veranderd dat nakoming niet mogelijk is en de aanbesteder opnieuw zou moeten aanbesteden. De Commissie kijkt naar de hele zaak en ook het beroep op overmacht en of sprake is van onvoorziene omstandigheden, (zonder dit woord zo te noemen) waarin contractueel niet is voorzien. Daardoor heeft de zaak veel raakvlakken met het reguliere contractenrecht.
De opschuiving van de Commissie naar een rol van mediator in contractenrecht is niet het enige opmerkelijke
Kan een derde er een beroep op doen dat jij het contract tussen jou en je leverancier niet handhaaft? Nou, dat is het principe van derdenwerking en dat kent het Nederlandse recht dus niet. Hoogstens als er schade ontstaat voor jou als derde als gevolg van een overeenkomst tussen 2 partijen maar verder zijn er weinig gevallen van derdenwerking bekend, maar dan vloeit het voort uit het leerstuk van de onrechtmatige daad en niet het contract zelf.
Saillant detail om toch even te noemen. De niet-leverancier stelt dat de leveranciers X en Y vanwege corona al in 2019 niet kon leveren, terwijl de force majeure voor zover daar sprake van is, zich toen nog niet had voorgedaan.
2.10. Aangezien de eerste wereldwijde Coronamaatregelen pas in januari 2020 zijn afgekondigd, is een eventueel beroep op COVID-19 in ieder geval ten aanzien van de eerste leveringsverplichting van 5 CLT’s en 4 Spreaders achterhaald c.q. kan COVID-19 niet de reden zijn dat in 2019 niet aan de leveringsverplichting is voldaan.
In het Nederlandse contractenrecht hebben, anders dan in het Franse contractenrecht dat bij aanbestedingsrecht uitgangspunt geweest is, partijen geen positieve verplichtingen naar elkaar als ze allebei afzien van de nakoming. Dat volgt uit de contractvrijheid. Volgens de ondernemer die het geschil bij de CvA voorlegde, zit dat anders:
Het voorgaande brengt met zich dat de aanbestedende dienst gehouden is op te treden tegen tekortkomingen van de leverancier/opdrachtnemer en daarbij gebruik te maken van de wettelijke en contractuele mogelijkheden die hem ten dienste staan. Indien de aanbestedende dienst dit nalaat, dan is sprake van een wezenlijke wijziging (zie Commissie van Aanbestedingsexperts 13 september 2019, advies 513, r.o. 5.5.6-5.6; Vzr. Rb. Den Haag 12 september 2018, ECLI:NL:RBDHA:2018:10933, r.o. 4.6; Vzr. Rb. Den Haag 15 april 2018, ECLI:NL:RBDHA:2018:4940, r.o. 5.5).
Precies omgekeerd dus. Het is voor de juridische voorvechters van de contractvrijheid dus maar te hopen dat de inschrijvers ook nog hoger beroep aantekenen voor dit als leerstuk wordt aangenomen in Aanbestedingsland, waar dat ook mag liggen. De hele contractrechtelijke boel gaat zo helemaal op de schop als je dat zou aannemen. De aanbesteder beroept zich erop dat nog niet is vastgesteld of sprake is van een tekortkoming in de nakoming en is daarmee ook nog niet duidelijk of sprake zou zijn van een wezenlijke wijziging.
Even verderop in de uitspraak blijkt dat de ondernemer stelt dat sprake is van een wezenlijke wijziging juist omdat de aanbesteder geen nakoming van de overeenkomst vordert.
Ondernemer stelt dat aanbesteder niet is opgetreden tegen te late levering en ook geen boete daarvoor heeft opgelegd, zodat sprake zou zijn van een ontoelaatbare wezenlijke wijziging van de overeenkomst.
De Commissie van Aanbestedingsexperts kiest voor het veilige midden. Of sprake is van overmacht, is nog niet gebleken. Of sprake is van strijd met de Aanbestedingswet 2012 kan dan ook niet worden vastgesteld. Daarmee laat de CvA wel een deurtje open voor de herhaling van de klacht, waarbij dus een al eerder uitgesloten ondernemer zich beroept op derdenwerking jegens het aanbestedingscontract wanneer de winnende ondernemer niet nakomt en zich daarbij op overmacht beroept/kan beroepen. Uitstel van executie?
4.3. Aanbesteder heeft in zijn verweer duidelijk gemaakt waarom er in 2019 nog geen
leveringen hoefden te worden verricht (zie 3.2 tot en met 3.4 hiervoor). Hieruit
volgt dat het mogelijk is dat X en Y een beroep op overmacht hebben gedaan
wegens de coronacrisis.
4.4. De Commissie merkt terzijde op dat, anders dan aanbesteder stelt, een geslaagd
beroep op overmacht niet inhoudt dat er geen sprake is van een tekortkoming,
maar dat de tekortkoming de schuldenaar niet kan worden toegerekend, waardoor
er geen schadevergoeding of boete kan worden toegewezen.
4.5. Aanbesteder geeft aan dat nog niet vaststaat of het beroep op overmacht wel of
niet gerechtvaardigd is. Aanbesteder geeft aan dat in geval mocht blijken dat het
beroep niet terecht is, aanbesteder alsnog zal optreden tegen X en Y. Dat betekent
dat de Commissie op dit moment nog niet kan vaststellen dat er sprake is van
handelen of nalaten in strijd met de Aanbestedingswet 2012.
4.6. De klacht is derhalve ongegrond.
De kans dat dat werkelijk wordt toegelaten, lijkt Aanbestedingsnieuws nihil. In 2014 nog oordeelde de Hoge Raad scherp over het relativiteitsbeginsel dat aan het contractenrecht ten grondslag ligt in de Eneco Tours zaak, zie HR 11 juli 2014, ECLI:NL:HR:2014:1627 (Eneco Tour) Een contract bindt alleen partijen en niet de hele wereld. Ook dit is anders in andere contractrechtelijke EU-landen en het is van belang dat goed te beseffen in het kader van de doorwerking van beginselen uit het Aanbestedingsrecht.
Maar je weet nooit wat voor bittere noodzaak er ten grondslag kan liggen aan een aardsverschuiving in het contractenrecht. Was het in 2006 voor velen nog ondenkbaar dat er bij gebrek aan een tweede Napoleon ooit iets zou komen als een Europees contractenrecht, heel ondenkbaar is het zo langzamerhand niet meer als zulke vergaande beginselen als derdenwerking uit het aanbestedingsrecht doorsijpelen in het Nederlandse contractenrecht. Helemaal onmogelijk is het kennelijk niet. Maar moet je het willen?
Zie meer over de derdenwerking e de HR in 2014
Derdenwerking vereist specifieke motivering – Mr. Online (mr-online.nl)
Zie ook de klachtafhandeling van de CVA:
210715_-_advies_631_.pdf (commissievanaanbestedingsexperts.nl)