CvA: Normeren topinkomens via aanbesteding niet transparant
De Commissie van Aanbestedingsexperts houdt een klacht van zorgbestuurders over een beperking op hun topinkomen via een aanbesteding voor gegrond. Bij een aanbesteding voor de levering van WMO-zorgdiensten, is volgens de CvA gehandeld in strijd met het transparantiebeginsel. Een eis aan het inkomen van bestuurders ziet niet op het voorwerp van de opdracht. De gemeente had in het met de aanbesteding nieuw af te sluiten contract grenzen gesteld aan het topinkomen van de bestuurders. De aanbesteding dateert van 2015. Dat doet vermoeden dat het gaat om Rotterdam, dat in 2015 de topinkomens van zorgbestuurders publiceerde en normeerde.
Rotterdam haalde in 2016 het nieuws door het inkomen van zorgbestuurders terug te vorderen en te publiceren. Het stadhuis bracht sinds 2015 in kaart hoeveel bestuurders boven de norm van €178.000 verdienen. In totaal 28 instellingen, onder meer de zorginstellingen Mentaal Beter en Antes zijn hierdoor gekort. “In het contract stond luid en duidelijk dat hun bestuurders niet meer mochten verdienen dan de Balkenendenorm. Was dat het wel het geval dan zouden wij ze korten. Ze hebben dit ondertekend en afspraak is afspraak. Ze wisten waar ze aan begonnen”, aldus Hugo de Jonge, destijds zorgwethouder in Rotterdam, thans als Minister van Economische Zaken eindverantwoordelijk voor aanbestedingen.
Bij het contract dat beoordeeld is door de Commissie, was blijkens de publicatie van het advies, de volgende passage opgenomen in artikel 5.4 van het met de aanbesteding beoogde contract.
Art. 5.4 WNT
5.4.1. Opdrachtgever behoudt zich het recht voor om de uiteindelijk te betalen vergoeding over een kalenderjaar te korten met maximaal het bedrag waarmee
bezoldigingen en uitgekeerde ontslagvergoedingen aan al dan niet ingehuurde (deeltijd) medewerkers, bestuurders en toezichthouders over het betreffende kalenderjaar
(naar rato) meer bedroegen dan de vaste normen, zoals bedoeld in art 2.3 en 2.10 van de WNT, dan wel als er sprake is van een medewerker zonder dienstverband, de artikelen 2 en 2a van de Uitvoeringsregeling WNT.
De klagers beroepen zich erop dat voor hun een uitzondering geldt op de Wet Normering Topinkomens (WNT). Het zou dan gaan om het overgangsrecht, waaronder de bestuurders vallen. Door in de aanbesteding daar aanvullende bepalingen over op te nemen, wordt de WNT doorkruist, aldus de bestuurders. De klagende partij is daar, getuige de verslaglegging van de CvA, ook wat rancuneus om: “Daarmee straft beklaagde zonder legitieme grond opdrachtnemers die zich conformeren aan wettelijke bepalingen die beklaagde kennelijk niet aanstaan.” (cursivering red. AN)
Volgens de gemeente hebben zij een verregaande mate van contractvrijheid, op basis waarvan zij zulke bepalingen mogen stellen. Daar is de klager het niet mee eens. Het ontbreekt de bestuurder namelijk aan de vrijheid daarmee in te stemmen. “Het verweer van beklaagde dat het haar vanwege de ‘contractsvrijheid tussen partijen’ vrij zou staan een dergelijke bepaling te hanteren, miskent dat er van vrijheid van de inschrijver om daarmee al dan niet in te stemmen geen sprake is.”
Voorwerp van de opdracht
Volgens de klagende zorgleverancier handelde de gemeente met de beperking uit artikel 5.4 van het contract in strijd met Artikel 1.10 Aanbestedingswet 2012 lid 1 van de Aanbestedingswet 2012 (verband met het voorwerp van de opdracht) en paragraaf 3.9 van de Gids Proportionaliteit. Op basis van die bepalingen moet er een relatie zijn tussen de eisen en de diensten die de aanbesteders wensen in te kopen. Er is volgens klager “immers geen enkele relatie tussen de hoedanigheden en de functionele specificaties van de diensten, die beklaagde via de onderhavige aanbesteding wenst in te kopen en het inkomen van de bestuurder(s) van de opdrachtnemer.”
Kortom, de zorgleverancier geeft ook toe dat de zorginstelling niet beter gaat presteren van al die bestuurders met topinkomens en dat die eis daarom geen verband houdt met het voorwerp van de opdracht. Daarbij verwijst de leverancier naar de website van de gemeente. “Sterker nog, op de website van beklaagde, waar zij de namen en rugnummers van de ‘overschrijders’ publiceert, geeft zij zelf met zoveel woorden aan dat het inkomen van de bestuurder niets zegt over de kwaliteit van de door de betreffende zorgaanbieder geleverde diensten.”
Zo schiet je jezelf wel in eigen voet. Om aan te geven dat je niet in je topinkomen mag worden beperkt omdat het niet ziet op het voorwerp van de opdracht; móet je daarbij erkennen datde prestaties van je bedrijf er niet beter op worden van jouw hoge inkomen. Waarom heb je dat inkomen dan precies?
De Commissie van Aanbestedingsexperts gaat desondanks aan de stelling die de gemeente eveneens onderschrijft, dat er geen verband is tussen inkomen en prestatie voorbij. Volgens de Commissie heeft een topinkomen dus juist wel een heilzame werking op de prestaties van de organisatie. Of kan dat in elk geval niet van tevoren worden uitgesloten. De aanbesteding zou dan ipso facto dus juist wel het voorwerp van de opdracht volgen. Maar ook in die logica wil de Commissie van Aanbestedingsexperts niet mee:
De Commissie is van oordeel dat de contractvoorwaarde van artikel 5.4 onvoldoende verband houdt met het voorwerp van de opdracht. In dat kader stelt de Commissie voorop dat de topinkomens geen invloed hebben op de door de zorgaanbieders aangeboden prijs, aangezien de tarieven immers door beklaagde zelf worden vastgesteld. […] Ook geeft beklaagde aan met deze contractvoorwaarde te willen voorkomen dat betaling van topinkomens aan bestuurders van zorgaanbieders ten koste gaat van het voor de client
beschikbare budget en daarmee ten koste van de door een gecontracteerde zorgaanbieder geboden kwaliteit van de zorg (zie 4.11 hiervoor). Daarmee gaat beklaagde er aan voorbij dat niet valt uit te sluiten dat de (hogere) beloning van een bestuurder, mede gelet op diens bestuurlijke kwaliteiten, juist een positief effect op de kwaliteit van de uitvoering van de opdracht door de zorgaanbieder zou kunnen hebben.
Alleen de zorgsector
In een rare, vrijstaande losse flodder opmerking laat de Commissie nog weten wat het er van vindt, dat deze inkomensnormering wel wordt gesteld aan zorgleveranciers, maar niet wordt gesteld aan andere ondernemingen, die leveren aan de overheid. Zo kan je bijvoorbeeld denken aan bouwondernemingen. Daarvan normeren we het inkomen toch ook niet? Dus waarom dan wel bij de zorgondernemingen? Hartstikke gemeen, die vrije markt. Er is dan ook een ongeschreven rechtsgrond op basis waarvan je volgens de CvA aan alle private partijen dezelfde eisen moet stellen. Eerlijk is eerlijk, als je de cola met bubbeltjes wil, dan ook de betonnen vloeren met bubbeltjes:
De Commissie merkt nog op dat aanbestedende diensten bij de aanbesteding van overheidsopdrachten in andere branches geen vergelijkbare contractvoorwaarden hanteren, terwijl ook in die gevallen opdrachtnemers hun bestuurders soms topinkomens betalen, niettegenstaande dat aanbestedende diensten wensen te sturen op levering van de beste kwaliteit en een doelmatige besteding van publieke middelen. (5.6.6)
Ook al WMO-experts
Ten overvloede merkt de Commissie van Aanbestedingsexperts nog op dat de regeling uit artikel 5.4 van het contract in strijd is met Artikel 5.4 Uitvoeringsbesluit Wmo 2015.Op basis van dat artikel is het aan de gemeente om een vaste of een reëele prijs te bepalen voor de levering van zorg op basis van onder meer de kosten van de beroepskracht, redelijke overhead kosten en de deskundigheid van het personeel.
Uit de bijbehorende Nota van Toelichting op het Uitvoeringsbesluit volgt dat de beklaagde rekening moet houden met de Wet normering topinkomens (zie 5.3.8 hiervoor). Dit
brengt met zich mee dat beklaagde ook rekening moet houden met de overgangsregeling bij die wet. Door in artikel 5.4 van de raamovereenkomst een regeling op te nemen om de vergoeding te korten bij overschrijding van enkele bepalingen van de Wet normering topinkomens, zonder daarbij rekening te houden met de toepasselijke overgangsregeling, handelt beklaagde ook in strijd met artikel 5.4 van het Uitvoeringsbesluit Wmo 2015. (cursivering Redactie AN)
Gelijke behandeling
Je moet wel echt lef hebben om je voor je topinkomen te beroepen op het recht van gelijke behandeling. De zorgleverancier komt daar dan ook niet zelf mee. De Commissie overweegt daarom maar op eigen initiatief op het einde van haar advies:
De Commissie vraagt zich voorts af of beklaagde met artikel 5.4 van de raamovereenkomst tevens in strijd handelt met het beginsel van gelijke behandeling. Allereerst doordat de verschillen in het aandeel van opdrachten voor beklaagde in de omzet van zorginstellingen (sterk) kunnen variëren en deze regeling voor de ene zorgaanbieder zwaarder kan uitpakken dan voor een andere die dezelfde beloningssystematiek hanteert. Bovendien raakt artikel 5.4 van de raamovereenkomst naar verwachting met name inschrijvers die door hun omvang en de complexiteit van hun zorgaanbod bestuurders nodig zullen hebben met andere kwalificaties dan kleine gespecialiseerde zorgaanbieders.
Doordat de opdrachten per instelling sterk kunnen variëren en de ene instelling het daarom zwaarder heeft dan de ander, daarom vraagt de Commissie zich af of het niet in strijd is met het beginsel van gelijke behandeling om topinkomens te normeren. De vraag stellen is hem beantwoorden: Nee natuurlijk niet.
Verdiende loon
Zijdelings relevant in dit verband is dan ook het
Vergoedingenbesluit Commissie van Aanbestedingsexperts
Geldend van 01-01-2016 t/m heden