CvA over Catch 22 bij leerlingenvervoer

Algemeen, Geschillen

Voor een aanbesteding van doelgroepenvervoer in Groningen en Drenthe is volgens een klagende inschrijver sprake van een Catch 22. Een gevraagde concerverklaring kan niet worden ondertekend zonder hem te overschrijden. Een Catch 22 is een bepaling waar je je niet aan houdt door je je er aan te houden, en andersom. De Commissie van Aanbestedingsexperts denkt niet dat er sprake is van een Catch 22.

Bij de aanbesteding moet een concernverklaring worden getekend. Daarin verklaart de inschrijver dat hij de aanbesteding geheel en volledig apart van de holding zelfstand en onafhankelijk heeft getekend.

Van een concern mogen slechts meerdere ondernemingen een inschrijving indienen
(zelfstandig, in combinatie of als onderaannemer), indien zij – op verzoek
van de aanbestedende dienst – kunnen aantonen dat zij ieder de inschrijving onafhankelijk van elkaar hebben opgesteld en de vertrouwelijkheid hierbij in acht
hebben genomen.

een eindje verderop echter moet dezelfde inschrijver verklaren als hij onderdeel is van een holding, dat de holding zich volledig en onvoorwaardelijk garant stelt:

Middels de concernverklaring verklaart de moedermaatschappij
dat zij zich namens de inschrijver bij gunning van de opdracht volledig
en onvoorwaardelijk garant stelt voor de nakoming van de verplichtingen die uit de af te sluiten overeenkomst voortvloeien alsmede dat zij zich namens de inschrijver bij gunning van de opdracht volledig en onvoorwaardelijk garant stelt voor de uit de rechtshandelingen van de inschrijver voortvloeiende schulden in het kader van deze opdracht, ook na eventueel faillissement of liquidatie van de inschrijver.

Volgens de Commissie van Aanbestedingsexperts is het allemaal geen probleem. De onderliggende paragraaf sluit de situatie zelf echter helemaal niet uit.

4.23.6. Niet valt in te zien waarom sprake zou zijn van een “Catch 22-situatie” zoals klager stelt. Door het afleggen van de “Concernverklaring “geen betrokkenheid en zeggenschap”” wordt volgens beklaagde in de kern door de moedermaatschappij verklaard dat zij géén inhoudelijke betrokkenheid heeft gehad bij de totstandkoming van de inschrijving van haar dochter. Het enkele feit dat sprake is van een moeder-dochterrelatie c.q. van een formele zeggenschapsrelatie in combinatie met het afleggen van de hiervóór bedoelde verklaring, betekent volgens beklaagde uiteraard niet dat dus ook/wel degelijk sprake is van inhoudelijke betrokkenheid bij het opstellen van die inschrijving.

De reden waarom is dus, geparafaseerd gesproken, omdat je handtekening onder een document waarin staat dat je ergens bij betrokken bent, niet hoeft te betekenen dat je er ook daadwerkelijk bij betrokken bent. Maar het is toch de bedoeling van je handtekening ergens onder zetten dat je dan bevestigt dat je erbij betrokken bent? Zo’n handtekening is eigenlijk maar flauwekul dus en de zouteloze aardigheid???? Daar gaat de Commissie niet op in.

Het doet een beetje denken aan de reden waarom topman voor de NS Hughes nu is opgepakt. Hij heeft de Mededingingswet overtreden. Het enige wat hij naar ons idee heeft gedaan, is zijn handtekening gezet onder een garantverklaring van het moederconcern voor Abellio. Hij had ook niet kunnen inschrijven op de opdracht. Dan was de NS zeker de opdracht in Limburg kwijt. Het NS-personeel mag Hughes dan ook wel een beetje dankbaar zijn. Als dat het risico is dat je loopt met inschrijven op aanbestedingen, laat dan maar.

Op zich heeft de Commissie natuurlijk gelijk. Dat is ook het probleem met een catch22 dat degene die de regel oplegt evenals degene die de regel uitvoert alle kanten op kan en dat geen een kant goed is. Damned if you do, damned if you don’t. Het is waar omdat het onzin is en het is onwaar omdat het klopt.

De catch 22 hoeft zich inderdaad niet voor te doen. Je kan ook niet inschrijven op de hele aanbesteding. Dan heb je helemaal geen catch 22. Dat was ook de uitweg geweest voor Yosarian in het gelijknamige boek: aan de hele oorlog niet meedoen, vluchten naar een ver oord, je naam veranderen. Jij wil zonodig aan de oorlog meedoen. Wat? Hij probeert nu juist een verklaring te krijgen dat hij gek is omdat hij niet aan de oorlog mee wil doen.

Dat doet 3A3 Publishing nu al met 17.000 aanbestedingen op TenderNed. Aan die oorlog doen we niet meer mee. Het kan gewoon niet. Ze doen toch wat ze willen. Als  we nog iets moeten horen we het wel. En dat geldt ook voor je e-factureren. Zoek het maar lekker uit. De omzet die we hieraan verloren hebben is werkelijk dramatisch. Maar als we hadden meegedaan, hadden we nog meer verloren, dat is dan weer pure winst.

Als je hier nog steeds om kan lachen ondanks alles, moet je dat boek van Catch 22 echt eens lezen, dat zit er vol mee. Het lachen vergaat je uiteindelijk als je er zelf in meespeelt en er geen status quo in zicht lijkt of de status quo slechter is dan dat deze was.

De term verwijst naar een roman (c.q. de gelijknamige film)  Catch 22 van Joseph Heller, waarin een dergelijke bepaling was opgenomen voor een verklaring van gek zijn. Doordat de regel uitsluit dat deze wordt toegepast en tegelijk altijd toegepast kan worden, kan de regel zowel altijd als nooit gevolgd worden en is de feitelijke uitkomst van de regel daarna volstrekt onbepaalbaar.

Dat die regel zich voordoet bij de Aanbestedingswet, daarover heeft Wouter Stolwijk, voormalig directeur een artikel gepubliceerd weten te krijgen in http://www.ippa.org/IPPC4/Proceedings/10LegalIssue%20inPublicProcurement/Paper10-2.pdf .

Naar ons inzicht geen nieuws, want deze situatie doet zich al meer dan 10 jaar voor, en is al bij aanzienlijk wat deelnemers bekend. Het is nog veel erger dan in dat artikel gesuggereerd wordt, de hele Aanbestedingsrichtlijn zit vol met bepalingen die zichzelf tegenspreken waardoor je steeds in catch-22 situaties terecht komt. Je moet inkopen, maar het moet op basis van gelijkheid. Dát kan al niet. Het leidt tot klassejustitie.

Voor zover dat er niet al altijd al was, natuurlijk. Opvallend weinig Nederlanders blijken daar tot nu toe protest tegen aan te tekenen. De enige uitzondering is natuurlijk thuiszorg, de taxi’s, de schapenherders, de erfpachtcanonbetalers, pleegouders, drukkers, ontwerpers. Blijkbaar gaan er ondanks alles dan ook toch nog dingen goed.

Het levert in elk geval wel een leuk Sinterklaascadeautje op voor aanbestedingsjuristen. Voor ondernemers die weleens inschrijven op een aanbesteding niet, die gaan dan huilen. Daar heeft 3a3 Consultancy nog wel een gratis adviesje voor. Ontsla die fantasten en koop zonnepanelen. Waarom niet iedereen naar mij luistert, dat snap ik dan niet. Zeker een man de baas daar.

 

Column: Aanbestedingsfilosofie

https://www.tenderned.nl/tenderned-tap/aankondigingen/105935

Geef een reactie