CvA Advies 755: ongelijk speelveld

Volgens de Commissie van Aanbestedingsexperts heeft de aanbesteder in strijd gehandeld met de Aanbestedingswet door in technische specificaties te verwijzen naar merk- en typeaanduidingen, zonder dat aan de uitzonderingsgronden voor een dergelijke verwijzing is voldaan. Ook had de aanbesteder onderzoek moeten doen naar een mogelijk abnormaal lage inschrijving, door dit helemaal niet te doen, is de controle- en motiveringsplicht geschonden.

De aanbesteding ging om de levering van satellietdiensten en zenderontvangst op locatie van de aannemer.

Opmerkelijk in het advies, dat dus zeer nadelig uitpakt voor de aanbestedende dienst, maar ook voor alle stakeholders bij diens satellietcommunicatie, is de paragraaf waaruit blijkt dat de vragen zijn gericht op het vaststellen van de voorsprong van de zittende leverancier en over de hoogte van de inschrijfsom. Die vragen worden dan niet beantwoord om dat die vragen eerder gesteld hadden kunnen worden of betrekking hebben op informatie die bij het prijsgeven de rechtmatige commerciele belangen van de winnende onderneming kunnen schaden.

Ook is geen afschrift ontvangen van het klachtenmeldpunt waar de klachten in behandeling zouden zijn genomen. Dat leidt de redactie van Aanbestedingsnieuws tot de vraag of de aanbestedende dienst het niet een beetje aan zichzelf te danken heeft. Dat blijkt ook wel als even verderop in paragraaf 5.9 de CvA concludeert dat de ondernemer tijdig en voldoende pro-actief heeft geklaagd.

“Maar aanbesteder heeft deze vragen, zoals hij zelf verwoordt, evenwel niet als bezwaren herkend.”

verderop in deze killerparagraaf komt nog een aanbestedingszonde uit de mouw,  het kortaf en naar de bekende weg beantwoorden van een op zichzelf nuttige vraag waar een ondernemer echt moeite op heeft gedaan. Hoe vaak Aanbestedingsnieuws toch niet ziet dat er in de bijlagen bij de vragen in de ellenlange excelsheet een kortaf antwoord staat waar niemand wat aan heeft.

Misschien moeten we de Lennartz-methode van naming en shaming gaan toepassen.

5.9.6. Aan dit oordeel draagt bij de wijze waarop aanbesteder meerdere verschillende vragen van ondernemer zeer summier en steeds met dezelfde tekst beantwoord.
Het staat aanbesteder – zoals hij zelf ook stelt – vrij om beknopt te antwoorden en keuzes te maken die aansluiten bij haar eigen behoefte. Wanneer aanbesteder evenwel geen blijk geeft het punt van de vraagsteller gehoord te hebben en herhaaldelijk kortaf op dezelfde wijze reageert, kan de Commissie zich voorstellen dat
de vraagsteller – die zich tracht voor te bereiden op het doen van een inschrijving voor een nieuwe potentiële commerciële relatie – wordt  ontmoedigd vervolgacties te ondernemen.

Dat helpt natuurlijk ook niet mee.

Wel opvallend is het te noemen dat in het hoofdpunt dat de Commissie zelf ook aanhaalt, de Commissie van Aanbestedingsexperts vrij uitgebreid vaststelt wat de betekenis is van artikel 2.76 Aanbestedingswet. De opsomming is limitatief, er is geen hierarchie en moet ook nog restrictief worden uitgelegd, zo adviseert de CvA,ook nog onder verwijzing naar de Memorie van Toelichting bij de Aanbestedingswet, maar dat lijkt dan toch behoorlijk op een wetsuitlegging met al deze stoplappen die je in elke rechterlijke uitspraak wel tegenkomt. Het ontbreekt eigenlijk alleen nog aan een snedige definitie uit de Van Dale en een opmerking over de stoel van de wetgever.

In het stuk waar het allemaal om draait blijkt dat de CvA niet beschikt over het Programma van Eisen.

5.35. De Commissie neemt op basis van deze scope tot uitgangspunt dat de opdracht betrekking heeft op zowel de levering als het onderhoud van de gewenste apparatuur. De Commissie beschikt niet over het voor deze opdracht geldende programma van eisen.
5.36. Tevens wijst de Commissie op de toelichting op het prijzenblad in het beschrijvend
document:
‘Inschrijver is niet verplicht om onder A. Prijzenboek de genoemde merken in het Prijzenblad aan te bieden. Genoemde merken zijn richtinggevend voor de minimale kwaliteit en de specificaties waaraan de verschillende onderdelen dienen te voldoen. Inschrijver mag andere merken aanbieden mits van gelijkwaardige kwaliteit
of beter en met gelijkwaardige specificaties of beter. Indien alternatieve onderdelen worden aangeboden, dienen deze volledig uitwisselbaar te zijn met genoemde onderdelen.

Inschrijver dient het aangeboden alternatief te benoemen in kolom E
op tabblad “Bijlage G – Prijs”. Ook dient Inschrijver de gelijkwaardigheid van het product aan te tonen door middel van een onderbouwing in kolom C van tabblad “Aantonen gelijkwaardigheid”.’
5.37. De Commissie constateert op basis van deze passage dat aanbesteder bij de opzet van de aanbesteding – in ieder geval voor wat betreft de levering van apparatuur –niet heeft gekozen voor één van de methoden voor het formuleren van technische specificaties zoals bedoeld in artikel 2.76 lid 1 Aw 2012.

Zijn de verwijzingen in deze aanbesteding toegestaan? a) Zijn de verwijzingen door het voorwerp van de opdracht gerechtvaardigd?
5.38. Een verwijzing zoals bedoeld in 2.76 lid 3 Aw 2012 kan door het voorwerp van de opdracht gerechtvaardigd zijn, indien het om een situatie gaat waarin een vereiste over het gebruik van een product van een bepaald merk of type onvermijdelijk voortvloeit uit het voorwerp van de opdracht (vgl. HvJ EU 16 januari 2025, DYKA
Plastics, C-424/23, ECLI:EU:C:2025:15 r.o. 53). Naar het oordeel van de Commissie heeft aanbesteder niet genoegzaam toegelicht waarom het onvermijdelijk zou zijn dat ten aanzien van de te leveren apparatuur per se de producten van een bepaald merk en type dienen te worden geleverd. Derhalve lijken de verwijzingen
door het voorwerp van de opdracht niet gerechtvaardigd.
5.38.1. Aanbesteder benadrukt dat het voor hem van belang is dat de aangeboden producten aansluiten bij het systeem van aanbesteder en dus dat compatibiliteit met de installed base is vereist. Daarnaast geeft aanbesteder aan in basis geen behoefte aan andere producten dan gevraagd te hebben.
5.38.2. Aanbesteder verzuimt echter (nader) toe te lichten waarom voor hem problemen zouden ontstaan met gebruikmaking van één van de methoden voor het formuleren van technische specificaties zoals bedoeld in artikel 2.76 lid 1 Aw 2012. De mogelijkheid technische specificaties anders te formuleren dan de omstandigheden
genoemd in artikel 2.76 lid 1 Aw 2012, moet restrictief worden toegepast. Daardoor moet worden voorkomen dat de doelstelling van openstelling van overheidsopdrachten voor mededinging wordt ondermijnd.

Het is de Commissie niet helder dat met de verwijzingen naar merken en typen zoals aanbesteder die heeft gehanteerd, geen enkel alternatief op basis van een andere technische oplossing denkbaar is en dat de verwijzing onvermijdelijk zou voortvloeien uit het voorwerp van
de opdracht. De omstandigheid dat ook aanbesteder zelf het uitgangspunt hanteert dat gelijkwaardige producten beschikbaar zijn en – naar eigen zeggen – als zodanig heeft geaccepteerd, doet vermoeden dat dit niet uitgesloten is. Het had naar het
16 oordeel van de Commissie meer op de weg van aanbesteder gelegen zijn stellingen dienaangaande nader te onderbouwen.

Aanbestedingsnieuws zou dus nog niet zo ver willen gaan als te zeggen dat hier wordt aangetoond dat er een ongelijk speelveld zou zijn. Dat geeft de aanbesteder namelijk al met zo veel woorden toe. Er wordt geconstateerd dat de aanbestedende dienst niet motiveert waarom dat ongelijk speelveld onvermijdelijk is zoals bedoeld in artikel 2.76 lid 1 Aw.

Niet motiveren is ook heel vervelend. Maar wordt er nu niet het onmogelijke gevraagd voor het technisch specificeren, dat moet toch niet zo uitpakken dat je als Aanbestedende dienst het gepatenteerde intellectuele eigendom van de ondernemer moet gaan raden om de afhankelijkheid van de hardware vast te stellen. Als aanbesteders dat konden, waarom zijn ze dan ambtenaar en werken ze niet in de tech industrie.

 

5.36.2. Aanbesteder lijkt te volstaan met de stelling dat compatibiliteit met de installed base is vereist en dat hij in de basis geen behoefte heeft aan andere producten dan gevraagd. Voor de uitzondering op grond van artikel 2.76 lid 4 Aw 2012 is dat evenwel geen begrijpelijke toelichting, omdat is vereist dat het voor aanbesteder niet mogelijk is om tot een nauwkeurige en begrijpelijke omschrijving van het
voorwerp van de opdracht te komen met toepassing van één van de methoden voor het formuleren van technische specificaties zoals bedoeld in artikel 2.76 lid 1 Aw 2012.

Zie ook:

https://www.commissievanaanbestedingsexperts.nl/binaries/commissievanaanbestedingsexperts/documenten/adviezen/2025/06/05/advies-755/250605+-+Advies+755.pdf