Contactverboden in de aanbestedingsleidraad

Deze zomer is een kort geding en een hoger beroep geweest tegen een aanbesteding in Gorinchem voor inburgering, met betrekking tot contactverboden in aanbestedingen. Met de aanbesteding die onderwerp was van het kort geding, wordt het leveranciers verboden om contact op te nemen. Aanbestedingsnieuws was er wat laat mee maar het blijft interessant, ook vanwege de wettelijk uitgestelde inburgeringsverantwoordelijkheid.

Wettelijk zijn gemeenten alleen verplicht vanaf 1 januari 2022 asielmigranten inburgeringscursussen aan te bieden. In Gorinchem hadden raadsleden gevraagd of ook andere migranten hiervoor in aanmerking konden komen. Gorinchem deed een aanbesteding daartoe en gunde dat aan Ivio uit Almere. Da Vinci college belt daarop blijkens het vonnis nog tijdens de alcateltermijn op om te laten weten dat het teleurgesteld is met het vonnis. En daarmee begon de ellende.

4.15.[naam 1] van [naam eiseres] heeft ter zitting toegelicht dat zij beide wethouders goed kende en dat zij hen uit frustratie heeft geprobeerd te bellen om haar te teleurstelling te uiten over de uitkomst van de aanbestedingsprocedure. Omdat [naam eiseres] de zittende aanbieder was, wilde zij verder weten wat de consequenties zouden zijn voor de verdere samenwerking in de regio. Het contact was gericht op de toekomst. Zij wilde aangegeven dat er in andere gemeenten wordt gewerkt met subsidieregelingen in plaats van met aanbestedingen. Het contact was er niet op gericht op de opdracht alsnog binnen te halen, aldus [naam 1] .

4.16.

Naar het oordeel van de voorzieningenrechter had van een ervaren inschrijver als [naam eiseres] verwacht mogen worden dat zij haar teleurstelling voor de voorlopige gunningsbeslissing en haar ideeën voor de toekomst overeenkomstig het communicatievoorschrift zou uiten (zeker nu er een paar dagen later een gesprek met de gemeenten gepland stond) of dat zij pas na definitieve gunning contact zou opnemen met de betreffende wethouders. Ook na bekendmaking van de voorlopige gunningsbeslissing kan de mededinging immers – al dan niet ongewenst of onbewust – worden beïnvloed. De voorzieningenrechter acht de uitsluiting van [naam eiseres] in dit geval echter disproportioneel. Vaststaat immers dat de gemeenten in de aanbestedingsstukken niet de sanctie van uitsluiting aan overtreding van het contactverbod hebben verbonden. Bovendien was het contactverbod algemeen geformuleerd. Uit de bewoordingen van het contactverbod is niet af te leiden of slechts sprake was van een administratieve voorwaarde om de communicatie met de gemeenten te kanaliseren of dat het communicatieverbod er – mede – doe dient om oneerlijke concurrentie te voorkomen. De gemeenten hadden [naam eiseres] dus niet mogen uitsluiten wegens de schending van het contactverbod.

In juli is er daarover ook een hoger beroep geweest. Dat werd ingesteld ook weer door Ivio, tegen de uitsluiting van de aanbesteding. De gemeente Gorinchem had zich voor die uitsluiting beroepen op 2.87 Aanbestedingswet, maar dat is volgens Ivio niet van toepassing omdat dat facultatieve uitslutingsgronden zijn, die alleen toezien op de situatie voorafgaand aan de aanbesteding en niet op de aanbesteding zelf.

Aanbestedingsnieuws vindt het op zich al opmerkelijk dat de aanbestedingsbeginselen zo een soort van dik soepje worden die altijd van toepassing zijn op elkaar, het is niet transparant en dus is het ook discriminerend en dus is het in strijd met het gelijkheidsbeginsel. Dan zijn het geen beginselen meer, dan is het een groot beginsel van ontransparantie = discriminatie. Aangezien ook al standaard wordt aangenomen dat enige mate van subjectiviteit (en dus ontransparantie) is gegeven met aanbestedingen, heb je dan geen maatstaf meer over. Dat stelde 3a3/Aanbestedingsnieuws eerlijk gezegd al, toen we zeiden dat inkopen kiezen is en dus discrimineren is. Kennelijk is er niet doorgedacht over de bedoelde betekenis van het concept  “discriminatie” in de aanbestedingsrichtlijnen. Het is het gevolg van telkens ad hoc beslissingen nemen over beginselen zodat er met weinig visie over de inhoud van transparantie en de betekenis van discriminatie bij inkoop is nagedacht.

De beginselen kwamen ook in de Aanbestedingsrichtlijn via de Europese jurisprudentie, het heeft er dus de schijn van, dat het meer is ingegeven door de koorts van het moment. Op zich niet erg, maar het wreekt zich als je een onduidelijke lijn hebt uitgezet, aan de hand waarvan je bij gelijke inkopen verschillend beslist over de toepassing van het discriminatiebeginsel, is dat niet ook discriminatie? Ai, discriminatie is non-discriminatie.

Interessant is dat het Hof een nog veel grotere knoop etaleert. Volgens het Hof is het een ongerijmde conclusie dat een uitsluitingsgrond bij deze aanbesteding niet maar wel bij een volgende aanbesteding consequenties kan trekken. Dat is niet ongerijmd (met zichzelf in tegenspraak), maar inderdaad wel vreemd dat artikel 2.87 Aw, niet van toepassing zou zijn op de aanbesteding zelf maar alleen op eerdere aanbestedingen.

Het gegeven dat de verklaring van de inschrijver in het UEA over de uitsluitingsgronden die zijn genoemd in artikel 2.87 Aw, slechts betrekking kan hebben op het verleden, brengt daarom niet mee dat uitsluiting op grond van overtreding van een contactverbod in een lopende aanbestedingsprocedure is uitgesloten. Dat zou immers tot de ongerijmde conclusie leiden dat een in deze aanbesteding vastgestelde overtreding in een volgende aanbestedingsprocedure wel tot uitsluiting van de betreffende inschrijver kan leiden, maar in de lopende aanbestedingsprocedure, waarop dat contactverbod nou juist betrekking had, niet. Die consequentie is niet aanvaardbaar, zodat moet worden aangenomen dat de facultatieve uitsluitingsgrond van artikel 2.87 lid 1 onder i Aw er niet aan in de weg staat dat in geval van schending van fundamentele beginselen van aanbestedingsrecht, uitsluiting in een lopende aanbestedingsprocedure moet plaatsvinden. Dat volgt ook uit het gegeven dat in par. 4.1 van het aanbestedingsdocument is opgenomen dat “alle hier genoemde Uitsluitingsgronden en Geschiktheidseisen een ‘uitsluitend karakter’ (hebben)” en dat het niet voldoen aan die eisen betekent dat de Inschrijving “niet voor gunning in aanmerking komt”.

Artikel 2.87 is een artikel waarin artikel 45 van richtlijn 2004/18 is omgezet, dat alleen gaat over gevallen van faillissementen, deelname aan een criminele organisatie, omkoping, fraude of witwassen. Daar is helemaal geen bewijs voor aangedragen en is ook echt niet van toepassing op de casus, de enige reden om uit te sluiten is gelegen in de tekst van de aanbesteding, er is geen wettelijke grondslag voor dit contactverbod. Vandaar dus dat artikel 2.87 er maar is bij gezocht?

Voor zover dat voortvloeit uit het contractrechtelijke beginsel van de contractvrijheid en de autonomie van partijen, kun je net zo goed betogen dat het in strijd is met de Grondwet om uitingen vóóraf, dus in de aanbestedingsstukken, nog voordat de bewuste uitingen van de auteur gedaan zijn, te verbieden.

Anders dan de voorzieningenrechter gaat het Hof wel in op de overweging van de eiser, dat het echt niet de bedoeling was om een aanbesteding te beïnvloeden.

Ook als het hof ervan uit gaat dat [betrokkene] niet de bedoeling had de uitkomst van de aanbesteding te beïnvloeden, is haar handelen in strijd met de fundamentele beginselen van aanbestedingsrecht. Het benaderen van de verantwoordelijke wethouders over de ongunstige uitslag van een aanbesteding, vooruitlopend op een evaluatiegesprek over de aanbesteding op 14 december 2020, roept de schijn op van de wens tot beïnvloeding van die uitkomst en het evaluatiegesprek en roept het risico in het leven dat die beïnvloeding tot enig resultaat leidt. Dat is niet transparant en in strijd met het gelijkheidsbeginsel. Dat de gemeenten de voorlopige gunningsbeslissing niet hebben gewijzigd na de telefoongesprekken met de wethouders doet aan de ernst van het initiëren en voeren van die gesprekken niet af.

Terwijl er bij rechter P. de Bruin nog enige clementie was voor de bellende verkoper omdat de bepaling in de aanbestedingsleidraad met daarin het contactverbod niet duidelijk was, ook niet over de daarop gestelde sanctie, is daarvan in het hoger beroep geen sprake meer. Volstrekt in strijd met de grondwet artikel 7, dat overheden nadrukkelijk verbiedt om uitingen vooraf te controleren zonder wettelijke grondslag via de drukpers (lid 1) of andere middelen (lid 3). De tekst van de Grondwet is daarin erg duidelijk. Daar heb je geen rechter voor nodig. Maar wacht even. Aan de grondwet wordt niet door de rechter getoetst.

Gelukkig maar dat Aanbestedingsnieuws dit even toetst dan! Het is maar dat u het weet. Praten is de “schijn van de wens tot beïnvloeding en heeft een risicio van enig resultaat”, en zwijgen is goud. Absurd als je bedenkt dat een onderhandeling nodig is voor een betere deal, en de enige manier om te garanderen dat je een doelmatige inkoop doet. Maar in het aanbestedingsrecht wordt al alles onophoudelijk opgeofferd aan Sint Aanbestedingsbeginsel, van jongeren in de jeugdzorg tot zelfremmende politiewagens. Praten kan er ook nog wel bij?

Hebben op een aanbesteding inschrijvende mensen dan geen mensenrechten? Volgens Aanbestedingsnieuws wel, dat staat in de grondwet waaraan Aanbestedingsnieuws toetst! Het is te hopen dat de Hoge Raad zich hier nog eens over uitspreekt.  En anders toch op zijn minst het Europese Hof van Justitie zelf, als het niet is aan de hand van het Europees Verdrag van de Rechten van de Mens EVRM dan toch wel het eigen Handvest van de Mensenrechten. Want als je gemeenten hun gang laat dan verbieden ze nog elk normaal-menselijk contact. Overal alleen nog maar bordjes “niet zwemmen, niet plassen in de gracht, niet de eendjes voeren”.

Misschien dat het Hof van Justitie van de EU zich dan ook eens uitlaten over de problematische verhouding tussen de EU en diens hof aan de ene kant en het Europese Hof van de Rechten van de Mens aan de andere. Artikel 10 EVRM, doet dat nog ter zake? Is een contactverbod voor aanbesteders noodzakelijk in een democratische samenleving?

https://www.avres.nl/de-taalsnelweg-naar-werk-statushouders-volgen-intensief-taaltraject

PianOo berichtte nog vrij optimistisch dat je natuurlijk wel met elkaar mocht praten, in 2018. Dat bestreden we toen ook al. Er is heel wat mythevorming ontstaan bij aanbestedingen over wat je allemaal wel en niet zou mogen zeggen en dat was onderwerp bij het Beter Aanbesteden, daar zou een wegwijzer van komen.

De PIANOo zegt dat je mag praten hipstervisual wegwijzer kan in elk geval in de prullenbak, op deze manier. Je mag praten maar de aanbesteder mag een contactverbod opleggen en dan kun je ook maar beter echt niet praten, op straffe van uitsluiting van de aanbesteding waar je net zo je best voor had gedaan.

Normale communicatie is dus met het aanbesteden in het geheel niet mogelijk als we de lijn van het hof zouden volgen. Door slecht kopiëerwerk krijgen zulke contactverboden een wildgroei op dat Tenderned.

Hoe je dan iets geleverd krijgt, dat je ook daadwerkelijk hebben wilt? Pech gehad! Ja, de verkoper moet maar gedachten lezen. Lukt dat niet best? Ruis op de lijn van de valse profeet? Ja dan gaat de deal aan je neus voorbij. Dat is wel moeilijk verteerbaar, dan hebben we geen ingeburgerde asielmigranten.

Onze tip is dus reclame. Wij doen niet aan contactverboden. Iedereen mag met ons praten. Zeg wat je de gemeente wil zeggen, maar zeg het maar gewoon via ons. Dan is het ook nog fiscaal aftrekbaar. Bijvoorbeeld bij ons www.aanbestedingsnieuws.nl/adverteren. :