Conclusie Jelgavas over inhouse afvaldiensten
In de Jelgava-zaak draait het om een inhouse opdracht voor afvaldiensten, is 12 maart j.l. een conclusie van de Advocaat Generaal verschenen over de vraag of een Letse gemeente Jelgava met een inhouse verleende afvaldienst in strijd handelt met de mededingingswetgeving. De opdracht was rechtstreeks gegund aan de dienstverlener en de looptijd van de overeenkomst strekt zich uit tot 2029.
De AG herhaalt in zijn conclusie de bestaande status quo dat een overheid zelf mag weten hoe het zichzelf organiseert en dat het een duidelijke zaak is dat de overheid vrij is zijn taken inhouse te gunnen.
67. Het ontbreekt niet aan rechtspraak over de toelaatbaarheid van dit soort inhousegunningen.(41) Zoals het Hof bij herhaling heeft verklaard, wordt de inhouseuitzondering „gerechtvaardigd door de overweging dat een overheidsorgaan, dat een aanbestedende dienst is, zijn taken van algemeen belang kan vervullen met zijn eigen administratieve, technische en andere middelen, zonder dat hij een beroep hoeft te doen op externe lichamen die niet tot zijn diensten behoren”.(42)
68. Die uitzondering, zo voegt het Hof daaraan toe, „kan worden uitgebreid tot situaties waarin de medecontractant een entiteit is die juridisch van de aanbestedende dienst onderscheiden is, wanneer deze aanbestedende dienst op de opdrachtnemer toezicht uitoefent zoals op zijn eigen diensten en die entiteit het merendeel van zijn werkzaamheden verricht ten behoeve van de aanbestedende dienst of diensten die haar beheersen”, in welke gevallen kan worden geoordeeld dat „de aanbestedende dienst zijn eigen middelen gebruikt”.(43)
69. In het arrest Undis Servizi, waarvan de relevantie voor het geding ter terechtzitting werd besproken, heeft het Hof diezelfde overwegingen herhaald en daaraan toegevoegd dat de erkenning van de uitzondering voor de zogeheten inhousegunningen wordt gerechtvaardigd „met het bijzondere interne verband dat in een dergelijk geval bestaat tussen de aanbestedende dienst en de opdrachtnemende entiteit, zelfs indien laatstgenoemde een entiteit is die rechtens onderscheiden is van de aanbestedende dienst […]. In dergelijke gevallen kan worden geoordeeld dat de aanbestedende dienst in werkelijkheid zijn eigen middelen gebruikt […] en dat de opdrachtnemende entiteit nagenoeg deel uitmaakt van de interne diensten van de aanbesteder”.(44)
Dat zegt dan nog niets over de vraag of de inhouse dienst zijn marktmacht misbruikt in strijd met de mededingingswetgeving. De Letse mededingingsautoriteit wilde het brilsmurfje van de quasi inhouse klas zijn en heeft de gemeente een boete opgelegd omdat het gunnen van de opdracht aan de aannemer in strijd is met zijn misbruik van zijn machtspositie.
De gemeente Jelgava beweert daar tegen dat het in dat artikel gaat om misbruik van marktmacht en dat de overheid geen marktspeler is. Het beheren van afval is een publieke dienst en de publieke bevoegdheid van de gemeente daartoe is niet onderworpen aan het machtsmisbrruikverbod van het Europese mededingingsrecht. In de verdragstekst staat ook letterlijk dat het gaat om ondernemingen. Dus niet de gemeente.
Artikel 102(oud artikel 82 VEG)
Onverenigbaar met de interne markt en verboden, voor zover de handel tussen lidstaten daardoor ongunstig kan worden beïnvloed, is het, dat een of meer ondernemingen misbruik maken van een machtspositie op de interne markt of op een wezenlijk deel daarvan.
Dit misbruik kan met name bestaan in:
a) het rechtstreeks of zijdelings opleggen van onbillijke aan- of verkoopprijzen of van andere onbillijke contractuele voorwaarden;
b) het beperken van de productie, de afzet of de technische ontwikkeling ten nadele van de verbruikers;
c) het toepassen ten opzichte van handelspartners van ongelijke voorwaarden bij gelijkwaardige prestaties, hun daarmede nadeel berokkenend bij de mededinging;
d) het feit dat het sluiten van overeenkomsten afhankelijk wordt gesteld van het aanvaarden door de handelspartners van bijkomende prestaties, welke naar hun aard of volgens het handelsgebruik geen verband houden met het onderwerp van deze overeenkomsten.
De conclusie van de AG is dat de rechter zich moet uitspreken over de vraag of een overheid die optreedt als een onderneming, moet worden gezien als een onderneming. En dat dit dus niet zo is. Een overheid is wat de AG betreft geen onderneming in de zin van artikel 102 VWEU.
87. Gelet op het voorgaande geef ik het Hof in overweging om de vraag van de Augstākā tiesa (Senāts) te beantwoorden als volgt:
„Een gemeente die bij de uitoefening van bevoegdheden van openbaar gezag het besluit neemt om de levering van de dienst bestaande in het inzamelen en verwerken van afvalstoffen op haar grondgebied te organiseren door gunning via een interne procedure (inhouseprocedure) aan een entiteit waarop de gemeente toezicht uitoefent zoals op haar eigen diensten, kan niet worden aangemerkt als een ‚onderneming’ in de zin van artikel 102 VWEU.”
Maar dit is toch een riskante vraag. In Oost-Europa is de grens tussen bedrijf en overheid niet zo duidelijk als dat het in het Westen is en worden taken die bij ons commerciëel zijn, niet gehinderd door torenhoge loonkosten, door ambtenaren opgepakt. Schoonmaak, bussen, treinen, autoproductie, loterij, en zelfs bier brouwen is wel als publieke taak opgevat. Is afval een publieke taak? Waarom is bierbrouwen dan geen publieke taak? Zo makkelijk en overduidelijk is de vraag naar wat de reikwijdte is van artikel 102 VWEU niet.
Of de rechters zich gaan wagen aan een definitie, valt nog te bezien. De zaak van Jelgava C‑11/25 is nog aanhangig. Het enige wat er duidelijk aan is, is dat de Europese rechters zich, in tegenstelling tot de Nederlandse, zich niet zullen verlaten op het Van Dale woordenboek, voor een cruciale definitiekwestie.
Zie ook:
