CBB: prijslening bij aanbesteden minder erg dan bouwfraude
Het College van Beroep heeft in twee recente uitspraken het oordeel van de rechtbank Rotterdam voor de boetes voor deelname aan prijslenen (cover pricing), bevestigd. Het gaat om Limburgse GWW-bedrijven, die bij in totaal 11 aanbestedingen met elkaar hebben overlegd over de inschrijfprijs om hun inschrijfgedrag vast te stellen. Het CBB vindt prijslenen bij aanbesteden minder erg dan bouwfraude.
Van de NMa had Janssen de Jong aanvankelijk een boete van 3 miljoen euro gekregen. Aan Aannemers- en wegenbedrijf “Limburg” B.V. is een boete van 100.000 euro opgelegd. Bovendien hadden betrokken werknemers ook als privé-persoon (natuurlijke persoon) een boete gekregen, van € 175.000,- en € 70.000.
De uitspraak is geanonimiseerd maar de NMa maakt duidelijk dat het hier gaat om Jansen de Jong en WBL. Bovendien blijkt uit zinsneden dat het gaat om hun statutair directeur en een regiodirecteur.
Van de boete voor Janssen de Jong stelt het CBB vast dat deze onevenredig hoog is. Het CBB noemt cover pricing ook van “een andere orde” dan de bouwfraude en rondt de boete af op €463.000,-.
Het College onderschrijft echter het standpunt van appellanten dat de door ACM vastgestelde boete van € 3.000.000,-, die door de rechtbank is gematigd tot € 2.500.000,-, onevenredig hoog is. Naar het oordeel van het College heeft ACM niet overtuigend gemotiveerd waarom de omstandigheid dat appellanten eerder zijn beboet voor overtredingen van artikel 6 van de Mw ertoe dwingt dat de boete, gelet op het gewicht van appellanten en de beoogde preventieve werking, in ieder geval hoger dient te zijn dan € 1.500.000,-, laat staan dat deze op een bedrag van € 3.000.000,- dient te worden bepaald. ACM heeft met de door haar gekozen benadering ook onvoldoende in aanmerking genomen dat de overtredingen die de aanleiding vormen voor de onderhavige boete, hoewel eveneens overtredingen van artikel 6 van de Mw, een ander karakter hebben en van een mindere ernst zijn dan de eerder door ACM in het kader van het onderzoek naar de bouwfraude beboete overtredingen. Gelet daarop ziet het College niet in dat in dit geval niet zou kunnen worden volstaan met een verhoging van de basisboete wegens recidive als beschreven in randnummers 47 en 48 van de Boetecode. De rechtbank heeft dan ook ten onrechte de door ACM (te hoog) vastgestelde boete tot uitgangspunt genomen bij de door haar toegepaste matiging. In zoverre slaagt de hogerberoepsgrond.
De boetes voor de bedrijven zijn dus in beroep en hoger beroep omlaag bijgesteld. De boetes die aan de privé-personen zijn opgelegd worden evenwel niet verder gematigd. Het CBB zegt daarover “Daarbij is van belang dat de opgelegde boete ook het doel van generale preventie dient.”
Een van de redenen die daarvoor worden aangevoerd is dat prijslening niet zo erg is als bouwfraude.
De rechtbank oordeelde eerder over prijslenen eveneens dat dit een minder-‘zeer zware overtreding’ is.
Hoewel ACM terecht tot de slotsom is gekomen dat er, nu de ernst van de overtreding daaraan in de weg staat, geen aanleiding is voor het opleggen van een symbolische boete, acht de rechtbank ook om andere redenen (verdere) matiging van de boete aangewezen. Deze redenen zijn de lage inschaling van het prijslenen in de categorie “zeer zware” overtredingen, de omstandigheid dat in het (Nederlandse) mededingingsrecht ten tijde van de overtreding nog niet dergelijke hoge boetes aan natuurlijke personen waren opgelegd.
Dat oordeel, dat prijslenen minder zeer-erg is, wordt nu bevestigd door de CBB:
Daartoe overweegt het College, aansluitend bij zijn uitspraak van 12 oktober 2017 (ECLI:NL:CBB:2017:325), dat de onderhavige gedragingen, bestaande uit prijslenen, niet als een zeer zware, maar als een zware overtreding dienen te worden aangemerkt, waarvoor een ernstfactor in de bandbreedte van 0 tot 2 geldt.
Het gaat om de aanbestedingen:
Aanbesteding Groot onderhoud asfaltwegen te Kerkrade (11.03.08)..
Aanbesteding Groot onderhoud wegen te Simpelveld (17.04.08) .
Aanbesteding Onderhoudsbestek te Heerlen (23.05.08) .
Aanbesteding Klein onderhoud asfalt te Meerssen (09.06.08) .
Aanbesteding Optimalisering parkeerterrein Hotel Van der Valk te Heerlen
(aanbesteding afgelast)………
Aanbesteding Reconstructie Callistusstraat te Kerkrade (27.08.08)…
Aanbesteding Herinrichting Thibaltstraat te Valkenburg (02.09.08) ..
Aanbesteding Rioolverzwaring M.L. Kingstraat te Eijsden (04.09.08).
Aanbesteding Renovatie huisaansluitingen en wegreconstructie Patronaatstraat
te Kerkrade (08.10.08).
Aanbesteding Herinrichting Humcoverstraat te Meerssen (03.12.08).
Zie ook de beide uitspraken:
http://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:CBB:2018:140
http://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:CBB:2018:141
https://www.acm.nl/nl/publicaties/cbb-verlaagt-kartelboete-aan-janssen-de-jong