Carmel College wint uitspraak digitale leermiddelen

Het hoger beroep van The Learning Network, distributeur van schoolboeken, is gewonnen door het Carmel College. Het Gerechtshof in Den Haag oordeelt dat het niet in de hoofdzaak (waar het om ging) hoeft te oordelen.

Het Carmel College vindt dat de deelnemende partijen een prijs moeten bieden voor de digitale leermiddelen, ook als zij nog niet weten wat de uitgevers voor prijs aan het boek geven.  De aanbesteding zelf is te bekijken via Tenderned. Carmel vroeg om de distributie van 44 lesmethoden aan de leerlingen van opdrachtgever, waarbij het gaat om de levering van het folio lesmateriaal en niet de levering van de digitale licentie.

De distributeurs vinden dat met deze manier van aanbesteden door de scholenstichting, waarbij elke lesmethode in e

en apart subperceel wordt aanbesteed, de uitgevers een concurrentievoordeel hebben ten opzichte van de distributeurs. Uitgevers kunnen met hun eigen lesmethoden inschrijven en distributeurs kunnen alleen distribueren. Een distributeur die inschrijft op een subperceel zal zijn marge moeten prijsgeven om een met de uitgever van de desbetreffende lesmethode concurrerende aanbieding te doen.

Distributeur The Learning Network was in beroep gegaan tegen de uitspraak, waar ook veel uitgevers van schoolboeken zich als belanghebbende in het vonnis hadden gemengd. Bestuursvoorzitter Barent Mollema liet daarover weten.“We vinden het laatste vonnis van de voorzieningen rechter te mager. Er is niet inhoudelijk ingegaan op onze rechtsvragen. Onweersproken kan dit vonnis nadelige gevolgen hebben voor het onderwijs. Daarom willen we een goed gemotiveerd vonnis hebben, zodat wij en alle andere marktpartijen voor nu en in de toekomst begrijpen hoe te handelen.”

De distributeur vindt nog steeds dat de wijze van aanbesteden van Carmel in perceel A en B strijdig is met het Europese aanbestedingsrecht. “Wij willen die onduidelijkheid van tafel.” Die onduidelijkheid blijft echter maar op tafel liggen. Want in de hoofdzaak heeft het Gerechtshof geen uitspraak gedaan.

De uitspraak is daarmee vooral interessant omdat een vordering tot het niet-gunnen van de opdracht op basis van artikel 223 Rechtsvordering, niet wordt toegelaten omdat dat het stelsel van de Aanbestedingswet doorkruist. De Aanbestedingswet schuift dus ook het wetboek voor Rechtsvordering opzij. Ook het effect van de rechtsbeschermingsrichtlijn wordt ingeperkt tot een kort geding bij de voorzieningenrechter. Als de klachten over de aanbesteding ondanks die uitspraak van de voorzieningenrechter blijven bestaan, heb je -tenminste volgens deze uitspraak- pech gehad.

Of, zoals het hof zegt in rechtsoverweging 16:

De vraag of TLN in rechte op kan komen tegen de gunning van de opdrachten aan ThiemeMeulenhoff, Malmberg en Noordhoff, als TLN zelf niet op de aanbesteding van deze opdrachten heeft ingeschreven, kan in het midden blijven. Hoe dan ook stuit de incidentele vordering van TLN immers af op het door de Hoge Raad in zijn arrest van 18 november 2016 bevestigde stelsel van de Aw 2012, in combinatie met artikel 223, tweede lid Rv. Het stelsel van de Aw 2012 brengt mee dat in de procedure bij het hof in de hoofdzaak niet kan worden opgekomen tegen de gunning van de opdrachten aan ThiemeMeulenhoff, Malmberg en Noordhoff, althans niet op de door TLN aangevoerde gronden. Dat kan slechts in een kort geding bij de voorzieningenrechter in eerste aanleg.

Bron: http://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:GHDHA:2019:531