Breeam certificering ook meeweegbaar zonder uitvraag
Een recente uitspraak van de rechtbank in Den Haag over de sloop van het Rijnsburgerblok in Leiden, lijkt wat meer op te schuiven in het voordeel van de inkoper, qua beoordelingsvrijheid. Dat is mooi. Aanbesteden is een stuk flexibeler als de beoordeling op kwaliteit niet noodzakelijk hoeft plaats te vinden aan de hand van de van tevoren opgestelde criteria. Is dat nu waar er in het onderhavige geval gebeurd is? Dat volgt niet heel duidelijk uit de uitspraak en is misschien ook wensdenken van ondergetekende.
Leiden is naar verluid een mooie stad, wie er alleen in de trein voorbij rijdt, heeft daar geen weet van. Richting het centrum is een aftands soort sovjetblok sociale woningbouw., deels antikraak, deels leeg en deels goed opgeknapt, aan de andere een soort Centre Pompidou dat het LUMC is en een braakliggend terrein. Op dat braakliggend terrein werden tot nu toe festivals gegeven en inmiddels is de opdracht verstrekt om het terrein bouwrijp te maken.
De aanbesteding daartoe beoordeelde drie kwaliteitsaspecten:
- Plan van aanpak sloop; Inschrijver stelt een plan van aanpak op.
- Hergebruik van materialen
- Aanvulling op BLVC-plan; Inschrijver vult het BLVC-plan van de gemeente verder aan.
Daarvoor kon men 300 punten krijgen en voor de prijs nog eens 80.
Dan gebeurt er iets raars. Blijkens de uitspraak komt er dan een contact met een wethouder, die aangeeft dat de 2e geëindigde inschrijver (en tevens de klager in de uitspraak) heeft verloren omdat hij om contact met de wethouder had verzocht. Dus niet om de lagere waardering bij gunningscriterium 1/1? Een heel andere reden, blijkbaar, niet voldoen aan de proces-eisen, door te vragen? Dat is toch wel vreemd.
3.3.Bij brief van 3 april 2020 heeft de gemeente [eiseres] bericht dat zij voornemens was de opdracht te gunnen aan [B.V. I] en dat [eiseres] als tweede is geëindigd, met een verschil van ruim 20 punten. Voor gunningscriterium 1.1 heeft [B.V. I] de maximale 120 punten (uitstekend) gehaald en [eiseres] 96 punten (goed).
3.4.Op diezelfde dag heeft de directeur van [eiseres] een e-mailbericht verzonden aan een van de wethouders van de gemeente met de tekst dat hij teleurgesteld is in de uitslag van de aanbesteding en het verzoek om daar met de betreffende wethouder over te praten. De gemeente heeft [eiseres] op 6 juli 2020 bericht dat zij om die reden is uitgesloten van de aanbesteding, onder verwijzing naar het zogenoemde contactverbod in artikel 2.5. van de Aanbestedingsleidraad. Op 10 juli 2020 heeft [eiseres] op die brief gereageerd naar het College van burgemeester en wethouders van de gemeente.
Voor de rechter wordt er dan gesteggeld over de puntenverdeling en dat is niet zo kansrijk omdat tot aan de Hoge Raad Pippi Langkous berekeningen zijn toegestaan, toch tenminste bij aanbestedingen. Apart genoeg draait het in het vonnis noch om het contact van de burgemeester, noch om het plan van aanpak sloop. De opdracht blijkt ineens te zijn gegund op basis van BREAAM-certificering. En dat de andere partij daar ook aan kon voldoen maakt niet uit, het stond nu eenmaal niet in de inschrijving.
5.5.[eiseres] heeft daarnaast aangevoerd dat de beoordelingscommissie de inschrijving van [B.V. I] ten onrechte hoger heeft gewaardeerd omdat zij het werk onder een zogenoemde BREEAM-certificering willen uitvoeren. [eiseres] stelt zich op het standpunt dat het uitvoeren van het werk onder BREEAM-certificering niet is uitgevraagd, zodat daarvoor geen punten kunnen worden toegekend en dat ook zij in staat is om het werk onder BREEAM-certificering uit te voeren.
5.6.Het is op zichzelf juist dat de gemeente niet concreet heeft uitgevraagd het werk uit te voeren onder een BREEAM-certificering, maar uit de Aanbestedingsleidraad volgt dat een inschrijving een hoger cijfer oplevert naarmate de inschrijver de doelstellingen van de opdrachtgever beter borgt. Doelstellingen van de gemeente zijn het bijdragen aan een circulaire economie en het minimaliseren van milieu-impact. Die doelstellingen zien niet op de geschiktheid van de inschrijver, maar op de uitvoering van het werk. De BREEAM-certificering sluit daarbij aan, nu daarmee de duurzaamheid van sloopprojecten wordt beoordeeld. [eiseres] heeft aangevoerd dat een lage BREEAM-certificering van één ster niet, althans niet per definitie, tegemoet komt aan voornoemde doelstellingen. Wat daar ook van zij, [B.V. I] heeft in haar inschrijving vermeld dat zij verwacht het werk met minimaal drie sterren, maar waarschijnlijk met vier sterren te kunnen uitvoeren. [eiseres] heeft betoogd dat niet op voorhand zeker is dat [B.V. I] dit kan waarmaken, maar dat is inherent aan mededelingen over de wijze van uitvoering van de opdracht. [eiseres] heeft niet aannemelijk gemaakt dat [B.V. I] niet in staat zal zijn het werk onder de beloofde certificering uit te voeren.
5.7.Dat ook [eiseres] in staat is om het werk onder BREEAM-certificaat uit te voeren – zoals zij stelt – volgt niet uit haar inschrijving. Een aanbestedende dienst mag alleen afgaan op de inhoud van de inschrijvingen, zodat de gemeente daarvoor terecht geen extra punten aan [eiseres] heeft toegekend.
Ingebakken unfairness? Dat is moeilijk te zeggen. Deze rare onduidelijkheid over gunningscriteria en gedraai over wat de reden van afwijzing nu was, duidt er toch wel op, maar je weet het natuurlijk pas zeker als je ooit een mail van een rechter zou vinden, waaruit blijkt dat hij zelf discriminerend oordeelt. Of is oordelen ook intrinsiek discriminerend? Hoe langer je erover nadenkt, hoe minder zeker je weet wat het non-discriminatiebeginsel bij aanbesteden nu inhoudt.
Het is wel heel duidelijk niet objectief om te gunnen op basis van een certificering terwijl die niet werd uitgevraagd. Nu is inkopen op basis van jurisprudentie hoe dan ook intrinsiek subjectief. Wij krijgen het idee dat niet elk gevecht wordt aangegaan en dat de proceskosten daaraan een sta in de weg zijn. Maar als de inkoper zo vrij is om te gunnen op basis van wat niet is opgenomen in de Leidraad, wordt inkopen met een onmogelijke aanbesteding toch weer een heel stuk minder onmogelijk. Dat moet haast wel een flagrante schending zijn van het aanbestedingsrecht.
De “in enige mate subjectief” frase , die we nog terug hebben getraceerd tot in elk geval 2006‘” , toen nog onder het Bao, is misschien ook niet in lood gegoten. We dus erg benieuwd of er niet alsnog beroep wordt aangetekend.
Zie verder:
http://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:RBDHA:2020:10055