Bax: Schadevergoeding als Wezenlijke Wijziging

Advocaat Joris Bax van advocatenkantoor BarentsKrans noemt de schadevergoedingsregeling een mogelijke bron van een wezelijke wijziging van het contract. Bij een wezenlijke wijziging kan een hernieuwde aanbestedingsplicht ontstaan. Dat blijkt volgens de advocaat uit de 2e strooizout-uitspraak. Bax heeft een blog gewijd aan de uitspraak.

Een Nederlandse concurrent van de Belgische strooizout-leverancier, Eurosalt, beriep zich erop dat de Belgische leverancier een ongeldige inschrijving had gedaan, omdat zijn zout niet voldeed aan de minimum-eisen. Rijkswaterstaat liet over die minimum-eisen op 17 december 2017 aan Eurosalt weten: “Uit een analyse van het wegenzout door een geaccrediteerde onderzoeksinstantie blijkt dat de zeeffractie van het wegenzout kleiner dan 0,16 mm nog altijd hoger is dan de toegestane 5%.”

Rijkswaterstaat moest het zout daarom nabewerken en hield het Belgische FAM daartoe schadeplichtig. Door de schadevergoedingsregeling wordt echter het oorspronkelijke contract gewijzigd.

De rechtbank Den Haag concludeert in rechtsoverweging 5.5: “Een regeling tot schadevergoeding ter compensatie van de tekortkoming in het geleverde wegenzout komt feitelijk neer op het accepteren van dat zout tegen een lagere prijs. Eurosalt heeft zich terecht op het standpunt gesteld dat dat betekent dat de opdracht wezenlijk wordt gewijzigd. Indien inferieur zout tegen een lagere prijs mocht worden aangeboden, valt immers niet uit te sluiten dat dit tot wijzigingen van zowel de inschrijvingen als de kring van inschrijvers had geleid.”

Advocaat Joris Bax zegt hierover in zijn blog: ” Terecht voert Eurosalt aan dat de schadevergoedingsregeling een wezenlijke wijziging van de overeenkomst is. “.

Die conclusie is wel apart. Volgens de eerdere uitspraak van 21 december in dezelfde zaak, strooizout 1, was volgens de Rechtbank nog geen sprake van een wezenlijke wijziging. Dat was echter wel `denkbaar´ . Eurosalt vond toen ook al dat het contract wezenlijk was gewijzigd. (ro. 5.3) `Volgens Eurosalt is de opdracht wezenlijk gewijzigd doordat Rijkswaterstaat geruime tijd na de finale opleverdatum nog steeds de mogelijkheid biedt aan FAM tot herstel.`

.7.Eurosalt heeft op zichzelf terecht gesteld dat Rijkswaterstaat eerder de mogelijkheid aan FAM heeft geboden voor herstel, met de sommatie om dat uiterlijk op 2 november 2017 te doen, en nu nogmaals met een uiterste datum van 15 december 2017. Anders dan Eurosalt is de voorzieningenrechter van oordeel dat Rijkswaterstaat hiermee binnen de grenzen van het contract opereert. Daartoe is redengevend dat de mogelijkheid van ontbinding – zoals de Staat onweersproken heeft aangevoerd – is opgenomen als een ultimum remedium en als een mogelijkheid voor de opdrachtgever. Dat Rijkswaterstaat die mogelijkheid voor ogen heeft, volgt uit de e-mail van 14 november 2017, waarin Rijkswaterstaat zich uitdrukkelijk het recht voorbehoudt om de overeenkomst te ontbinden indien FAM niet uiterlijk op 15 december 2017 wegenzout levert overeenkomstig de eisen. Hierbij wordt nog opgemerkt dat Rijkswaterstaat ook indien de opdrachtnemer na aanmaning niet binnen een gestelde termijn voldoet, op grond van artikel 12 Ariv 2016 niet is gehouden tot ontbinding van de overeenkomst over te gaan. Rijkswaterstaat kan er in die situatie immers ook voor kiezen tot herstel of vervanging van het product door een derde over te gaan op kosten van FAM. Weliswaar is denkbaar dat voortdurende coulance van de zijde van Rijkswaterstaat zal leiden tot een wezenlijke wijziging van de opdracht, maar die situatie doet zich nu nog niet voor.

5.8.Gelet op het voorgaande brengt de omstandigheid dat Rijkswaterstaat tot op heden niet tot ontbinding van de overeenkomst is overgegaan, niet mee dat sprake is van een wezenlijke wijziging van de opdracht. Rijkswaterstaat heeft met het betrachten van enige coulance binnen de contractuele mogelijkheden gehandeld. Een en ander leidt tot de conclusie dat Rijkswaterstaat (thans) niet verplicht is om de overeenkomst te ontbinden. De vordering van Eurosalt zal dan ook worden afgewezen.

Eind april 2018 doet zich de in 2017 gehypothetiseerde situatie van een wezenlijke wijziging inééns wel voor. Eurosalt krijgt dus wel gelijk maar dan te laat, als het er zelf -volgens de rechter- niets meer aan heeft. Met als gevolg dat Eurosalt opnieuw opdraait voor de proceskosten.

Advocaat Bax zegt daarover: “De voorzieningenrechter gaat mee in de stelling van RWS dat Eurosalt geen rechtens te respecteren belang heeft bij haar vorderingen. Het strooiseizoen is immers voorbij. Zelfs als de overeenkomst wordt ontbonden, betekent dat nog niet dat er een heraanbesteding komt.”

Een regeling tot schadevergoeding ter compensatie van de tekortkoming in het geleverde wegenzout komt feitelijk neer op het accepteren van dat zout tegen een lagere prijs. Eurosalt heeft zich terecht op het standpunt gesteld dat dat betekent dat de opdracht wezenlijk wordt gewijzigd. Indien inferieur zout tegen een lagere prijs mocht worden aangeboden, valt immers niet uit te sluiten dat dit tot wijzigingen van zowel de inschrijvingen als de kring van inschrijvers had geleid. Met het beoogde gebruik van zout dat niet aan de gestelde eisen voldoet, zal Rijkswaterstaat de aard van de gevraagde prestatie veranderen.

Heeft Eurosalt dan helemaal niets aan het proces? Nou Eurosalt heeft gevorderd dat “De tekortkomingen van FAM mogen niet ook nog invloed hebben op het nieuwe strooiseizoen. Daarom moet Rijkswaterstaat de komende drie jaar bij zijn aanbestedingen de “past performance-uitsluitingsgrond” toepassen. Dat is ook in het belang van Rijkswaterstaat zelf, om een herhaling van de geschiedenis te voorkomen.”. Die vordering kun je volgens de rechter echter helemaal niet vorderen.

De voorzieningenrechter is evenwel van oordeel dat de wens om een (potentiële) concurrent uit te schakelen voor toekomstige opdrachten geen rechtens te respecteren belang is. Daarbij komt dat de vordering om Rijkswaterstaat te bevelen bij een nieuwe aanbesteding voor de inkoop van wegenzout de past performance-uitsluitingsgrond op te nemen, hoe dan ook niet toewijsbaar is. Die vordering heeft immers geen juridische grondslag. De past performance-uitsluitingsgrond is een facultatieve uitsluitingsgrond, zodat het de aanbestedende dienst vrij staat die al dan niet op te nemen bij een aanbesteding en daarvoor een eigen belangenafweging te maken

Had het Eurosalt kunnen baten als het een ander procesbelang had, als het iets anders had gevorderd bij het proces? Dat is de vraag waar je nog oneindig over kan speculeren. Bax denkt in elk geval van wel:

“Als was aangevoerd dat de regeling feitelijk effect zou hebben in het nieuwe strooiseizoen, dan had dit wellicht tot een ander oordeel over het belang kunnen leiden. Eurosalt wordt in dat geval immers benadeeld door de schadevergoedingsregeling.”

Een cynicus zou echter misschien kunnen gaan denken dat het er maar van afhangt, wat Rijkswaterstaat het beste uitkomt. Zeker weten doe je dat natuurlijk nooit. As is verbrande turf.

Zie eerder:

https://www.telegraaf.nl/nieuws/1962857/uitbanning-belgisch-strooizout-mislukt

https://www.vrt.be/vrtnws/nl/2018/04/25/nederland-mag-belgisch-strooizout-niet-uitbannen/

En de uitspraken over het strooizout

https://uitspraken.rechtspraak.nl/inziendocument?id=ECLI:NL:RBDHA:2018:4940  (strooizout 2)

https://uitspraken.rechtspraak.nl/inziendocument?id=ECLI:NL:RBDHA:2017:15465   (strooizout 1)