Barents-Krans: Kan-bepaling bij aanbesteding in strijd met transparantiebeginsel

Aanbestedingen waarin een kan-bepaling is opgenomen zijn in strijd met het transparantiebeginsel. Dat concludeert Joris Bax van advocatenkantoor Barentz-Krans naar aanleiding van een recente aanbestedingszaak van de gemeente Opsterland, bij de Rechtbank Noord-Nederland. Bax is als advocaat gespecialiseerd in zowel het aanbestedingsrecht als het civiele bouwrecht.

Het gaat bij de kan-bepaling om abstracte bepalingen waarbij het niet van tevoren duidelijk is waaraan moet worden getoetst. Uit het vonnis blijkt volgens Bax, dat de bepaling dat “de aanbestedende dienst kan besluiten tot uitsluiting over te gaan als niet is voldaan aan…”, in strijd is met de aanbestedingsbeginselen en strikt genomen tot een heraanbesteding zou moeten leiden. Bax tipt ondernemers dan ook om bij aanbestedingen te vragen op grond van welke criteria een kan-bepaling en eventueel bezwaar te maken tegen dergelijke open normen.

De gemeente stelde dat uit het Valys-arrest van het Europese Hof van Justitie voortvloeit dat de kan-bepaling nodig is, om een proportionaliteitstoets te houden. De voorzieningenrechter gaat daar niet in mee.  Als een proportionaliteitstoets wordt gebruikt dan moet dat van tevoren voor de ondernemers duidelijk zijn. De kan-bepaling impliceert volgens de voorzieningenrechter eerder een discretionaire bevoegdheid die op allerlei wijzen kan worden ingevuld.

Fragment uit de uitspraak van de Rechtbank Noord-Nederland: (nadruk Red. AN)

4.9.   De voorzieningenrechter overweegt dat, voor zover de gemeente aanvoert dat de kan-bepaling in bijlage I haar uitsluitend de ruimte biedt om een proportionaliteitstoets uit te voeren in het kader van haar besluitvorming over de uitsluiting van een inschrijver, zij hierin niet kan worden gevolgd. Dit standpunt vindt, anders dan de gemeente wellicht meent, geen steun in voormeld arrest van het Europese Hof van Justitie (Connexxion Taxi Services) waar de gemeente een beroep op heeft gedaan. In dat arrest heeft het Hof van Justitie geoordeeld dat aan de bepaling in de aanbestedingsstukken dat in geval van een ernstige beroepsfout een automatische uitsluiting volgt voorrang moet worden gegeven boven de uit de Nederlandse regelgeving volgende toets aan het evenredigheidsbeginsel, omdat anders de beginselen van gelijkheid en transparantie zouden kunnen worden ondermijnd. Hieruit kan niet a contrario worden geconcludeerd dat, als in de aanbestedingsstukken in plaats van de sanctie van automatische uitsluiting de bepaling wordt opgenomen dat de aanbestedende dienst kan besluiten tot uitsluiting indien een inschrijver niet aan een bepaald vereiste voldoet, de aanbestedende dienst haar besluit om een inschrijver al dan niet uit te sluiten enkel mag laten afhangen van een door haar te verrichten proportionaliteitstoets. De kan-bepaling, zoals de onderhavige, impliceert een discretionaire bevoegdheid die op allerlei wijzen door de aanbestedende dienst kan worden ingevuld, waarbij zij niet beperkt is tot een proportionaliteitstoets.

4.10. Het feit dat de discretionaire bevoegdheid op allerlei wijzen kan worden ingevuld en de gemeente in de aanbestedingsstukken niet heeft aangegeven hoe zij deze wil gaan invullen, maakt dat de bepaling te veel ruimte biedt voor willekeur. Ook zorgt het ervoor dat het bepaalde in bijlage I voor meerderlei uitleg vatbaar is, temeer nu in de aanbestedingsstukken evenmin is aangegeven dat de in bijlage I voorgeschreven minimumtarieven volgens de gemeente de ondergrens vormen van de marktconforme tarieven. De tekst en de context van de bepaling bieden ruimte voor de uitleg van Bouma, zoals hiervoor onder r.o. 4.5 is overwogen, maar ook voor de uitleg van de gemeente. Nu in bijlage D wordt verwezen naar bijlage I kan de bepaling in bijlage I dat een minimum- en maximumtarief wordt gehanteerd namelijk ook zo worden uitgelegd dat daarmee een nadere invulling wordt gegeven aan het vereiste in bijlage D dat de geoffreerde tarieven realistisch, marktconform en niet abnormaal laag moeten zijn. Het hanteren van minimum- en maximumtarieven duidt er immers op dat de gemeente de te offreren prijzen in heeft willen kaderen en het ligt voor de hand dat zij deze kaders heeft bepaald aan de hand van de door haar in bijlage D aan de te offreren prijzen gestelde eisen.

Bron: Barentz-Krans, 14 augustus 2017

Zie de website van Barents-Krans:

Kan-bepaling in strijd met transparantie­beginsel

Zie eerder bij Aanbestedingsnieuws over de Valys uitspraak:

Valys-vervoer opnieuw aanbesteed: inschrijvers met ernstige beroepsfout moeten gelijk behandeld worden