Banning Advocaten tipt bedrijven: compliance voor behoud toegang aanbestedingen

Laatst geupdate op maart 29, 2017 door redactie

Banning Advocaten heeft een blog geschreven naar aanleiding van een recente uitspraak van de rechter over ernstige beroepsfouten: “Solistische werknemer groot aanbestedingsrisico voor werkgever”. Daarin geven advocaten Martijn Jongmans en Adriaan Buyserd het advies aan ondernemers te focussen op compliance.

De Nederlandse markt voor overheidsopdrachten bedraagt ruim €73 miljard per jaar. Die opdrachten worden via aanbestedingen in de markt gezet. Elk bedrijf dat inschrijft op aanbestedingen, wil zoveel mogelijk opdrachten scoren. Maar dat is niet altijd makkelijk. Een fout is snel gemaakt – en meestal fataal. Het is frustrerend wanneer een ondernemer veel tijd, geld en energie steekt in een inschrijving, als het uiteindelijk niets oplevert. In dat geval rest de ondernemer niets anders dan te leren van de gemaakte fout. Nieuwe ronde, nieuwe kansen.

Uitsluiting van deelname
Sommige fouten kunnen er echter toe leiden dat een onderneming gedurende enkele jaren het risico loopt, te worden uitgesloten van deelname aan nieuwe aanbestedingsprocedures. Met name voor ondernemingen die in belangrijke mate afhankelijk zijn van aanbestedingsomzet kan dit een enorme impact hebben. Het gaat hier om fouten die te maken hebben met de integriteit van de onderneming.  De overheid wil alleen zaken doen met integere bedrijven.

In de Aanbestedingswet 2012 zijn facultatieve uitsluitingsgronden opgenomen die onder meer tot doel hebben niet-integere bedrijven uit te sluiten. De aanbestedende dienst is verplicht een inschrijver, op wie een uitsluitingsgrond van toepassing is, in de gelegenheid te stellen om te bewijzen dat hij voldoende maatregelen heeft genomen om zijn betrouwbaarheid aan te tonen. Ook kan de aanbestedende dienst afzien van uitsluiting als uitsluiting niet proportioneel is vanwege tijdsverloop sinds een veroordeling of gelet op het voorwerp van de opdracht.

Ernstige fout
Een aanbestedende dienst kan een inschrijver uitsluiten, die in de drie jaar voorafgaand aan de inschrijving in de uitoefening van zijn beroep een ‘ernstige fout’ heeft begaan. Een beroep daarop is alleen mogelijk, indien de aanbestedende dienst deze uitsluitingsgrond expliciet van toepassing heeft verklaard.

Niet geheel duidelijk is wat er allemaal onder deze uitsluitingsgrond ‘ernstige beroepsfout’ valt. De jurisprudentie is nog in ontwikkeling. Dit vormt een groot risico voor inschrijvers. Het onvermeld laten op het UEA van een ‘ernstige beroepsfout’ levert namelijk een valse verklaring op:

“De aanbestedende dienst kan een inschrijver of gegadigde uitsluiten van deelneming aan een aanbestedingsprocedure op de volgende gronden:

 (…) h. de inschrijver of gegadigde heeft zich in ernstige mate schuldig gemaakt aan valse verklaringen bij het verstrekken van de informatie die nodig is voor de controle op het ontbreken van gronden voor uitsluiting of het voldoen aan de geschiktheidseisen of heeft die informatie achtergehouden, dan wel was niet in staat de ondersteunende documenten, bedoeld in de artikelen 2.101 en 2.102, over te leggen;”

Geen proportionaliteitstoets

Het bewust of onbewust niet vermelden van een ernstige beroepsfout leidt bij ontdekking tot uitsluiting van verdere deelname aan de betreffende aanbesteding. Uit recente jurisprudentie volgt namelijk dat er bij de uitsluitingsgrond ‘valse verklaring’ geen ruimte meer is voor een proportionaliteitstoets (vgl. o.m. Hof Den Haag 4 oktober 2016, ECLI:NL:GHDHA:2016:2816, r.o. 19 (KPN/Staat), Rb. Midden-Nederland 3 maart 2017, ECLI:NL:RBMNE:2017:1076, r.o. 5.15).

Banning wijst ondernemers in zijn blog op deze risico’s en doen inschrijvers 2 aanbevelingen:

(i)            Zorg voor een robuust compliance programma:door te investeren in compliance kan worden voorkomen dat werknemers die betrokken zijn bij aanbestedingen fouten maken die grond opleveren om de onderneming van deelname aan aanbestedingen uit te sluiten;

(ii)           Wees transparant over fouten uit het verleden: een ‘ernstige beroepsfout’ niet-melden kan een ‘valse verklaring’ opleveren, die vervolgens resulteert in uitsluiting.

Zure druiven

In de casus die centraal stond in het blog van Banning Advocaten, moest een inschrijver in het kader van de geschiktheidseisen een tevredenheidsverklaring indienen. Deze was niet (tijdig) beschikbaar. Een medewerker besloot toen maar een vervalste tevredenheidsverklaring in te dienen. Dergelijk handelen heeft niets van doen met het verkoopverhaal. Het betreft valsheid in geschrifte.

De druiven zijn zuur voor de onderneming die het aanging. De fout van de werknemer wordt immers aan de onderneming zelf toegerekend. Die moet nu drie jaar lang bij elke aanbesteding opbiechten dat een uitsluitingsgrond van toepassing is. De onderneming zal per aanbesteding argumenten moeten aandragen om te betogen dat wordt voldaan aan de uitzonderingsgronden van artikel 2.87a en/of 2.88 Aw, zodat uitsluiting desondanks niet geboden is. In de ogen van menig aanbestedende dienst begin je dan op achterstand. Als het bedrijf zwaar leunt op omzet uit aanbestedingen, is dit zonder overdrijven levensbedreigend.

Verkeerde incentives?

Veel bidmanagers hebben arbeidsvoorwaarden waardoor zij een rechtstreeks financieel belang hebben bij gewonnen aanbestedingen. Bonussen, kick-back fees, resultaatafhankelijke beoordelingen, etc. Dat soort incentives kan leiden tot gedrag waarbij de grenzen van het aanbestedingsrechtelijk toelaatbare worden overschreden. Bewust of onbewust.

Bedrijven doen er volgens Banning Advocaten daarom goed aan om dit soort medewerkers aan de ene kant financieel te motiveren, maar ze aan de andere kant te trainen op compliance. Een beetje winst is al snel ongedaan gemaakt, als het bedrijf vervolgens 3 jaar lang met de gebakken peren zit van een al te enthousiaste bidmanager of verkoper. Martijn Jongmans en Adriaan Buyserd wijzen in compliance trainingen op het belang van naleving van de aanbestedingsregels. “Zonder al te veel met het vingertje te wijzen, want het moet wel doenbaar blijven. De ervaring is dat werknemers daarmee op het rechte pad worden gehouden – zodat de omzet uit aanbestedingen beschermd blijft.”

Zie ook :

Solistische werknemer groot aanbestedingsrisico voor werkgever