Afval Online verwacht grote gevolgen voor Quasi Inhouse door Omrin zaak

Afval Online verwacht dat een recente uitspraak van het Hof van Justitie grote gevolgen zal hebben voor quasi inhouse inkopen door de overheid.  Het gaat in casu om C-692/23 – AVR-Afvalverwerking van de BAR-gemeenten Barendrecht, Alblasserwaard en Ridderkerk over Omrin en de NV Irado. De oorzaak daarvan zit hem in het berekenen van het toezicht-criterium, de 80% eis.

De Unierechter overweegt dat aan de hand van de letterlijke tekst van artikel 12 lid 3 van de Aanbestedingsrichtlijn, de economische context van de rechtspersoon en de totstandkomingsgeschiedenis. Een letterlijke interpretatie en de bijzondere duidelijkheid van deze uitspraak maken de conclusie van Afval Online niet heel vreemd.

Wel is het met het oog op de herzieningen van de Aanbestedingsrichtlijn de vraag of de 80%eis wel zo zou moeten zijn. De aanbestedingsrichtlijn had immers als doel concurrentie te bevorderen, niet om de concurrentie volledig op te lossen in een slagveld van steeds schaarser wordende overheidsopdrachten die niets meer uit kunnen geven. Dit doel wordt absoluut niet gehaald. De aanbestedingsrichtlijnen werken juist een marktconcentratie in de hand, een die ook voorspeld is door brancheorganisaties bij het ter perse gaan van de aanbestedingsrichtlijn in 2013.

Afval Online redeneert als volgt:

Als een of meer dochterbedrijven actief zijn op de markt, kan een directe gunning zonder aanbesteding een oneerlijk voordeel opleveren. Bovendien wil het Hof voorkomen dat de 80 procent-eis kan worden omzeild door marktactiviteiten ‘weg te zetten’ in dochterbedrijven, terwijl de moeder ogenschijnlijk vooral voor de overheid werkt.

Kunnen we het ook anders lezen? Nou. Ja wat is context en vooral waar houdt het op. Een beetje een filosofische discussie tussen Foucault en Gadamer met dat contextafhankelijkheid an sich. Wat is er dan allemaal wel niet nog meer economisch relevant als je niet alleen naar je partner gaat kijken maar ook naar je schoonmoeder kom je aan trouwen zeker niet meer toe. Aanbestedingsnieuws is -en dat is echt een zeldzaamheid- nog niet klaar met het hebben van een mening erover. Het is contextafhankelijk. Ja natuurlijk en de context is welke rechters dit uberhaupt beoordeeld hebben.

39      Uit de bewoordingen van artikel 12, lid 3, eerste alinea, onder b), volgt dus niet dat de in die bepaling gestelde voorwaarde noodzakelijkerwijs uitsluitend moet worden beoordeeld op basis van de activiteiten van de gecontroleerde rechtspersoon zelf.

40      Het criterium van artikel 12, lid 3, eerste alinea, onder b), heeft immers geen betrekking op deze rechtspersoon als zodanig, maar op de door hem uitgeoefende activiteiten. Het is dus niet uitgesloten dat de activiteiten die relevant zijn om te beoordelen of aan de in deze bepaling gestelde voorwaarde is voldaan, zowel de activiteiten kunnen omvatten die rechtstreeks door die rechtspersoon worden uitgeoefend als de activiteiten die worden uitgeoefend door andere entiteiten die deel uitmaken van de groep waarvan diezelfde rechtspersoon de moedermaatschappij is.

41      Voorts moet volgens artikel 12, lid 5, eerste alinea, van richtlijn 2014/24 het percentage van de activiteiten als bedoeld in artikel 12, lid 3, eerste alinea, onder b), van deze richtlijn met name worden bepaald aan de hand van de gemiddelde totale omzet, zonder hierbij voor te schrijven dat de enige omzet die geschikt is om dergelijke activiteiten adequaat weer te geven, de omzet is die volgt uit de activiteiten van de gecontroleerde rechtspersoon.

42      De bewoordingen van deze bepaling bevestigen dus dat het relevante criterium bij de beoordeling of aan de voorwaarde van artikel 12, lid 3, eerste alinea, onder b), van deze richtlijn is voldaan, niet beperkt is tot de eigen activiteiten van de gecontroleerde rechtspersoon, maar zich ook uitstrekt tot de activiteiten die in ruimere zin daaraan kunnen worden verbonden. Indien voor een dergelijke beoordeling het criterium van de gemiddelde totale omzet wordt gehanteerd, zoals op grond van artikel 12, lid 5, eerste alinea, van deze richtlijn mogelijk is, moet deze omzet dus geschikt zijn om dergelijke activiteiten adequaat weer te geven. Hieruit volgt dat de omzet van de andere entiteiten die deel uitmaken van de groep waarvan de gecontroleerde rechtspersoon de moedermaatschappij is, ook relevant is voor een dergelijke beoordeling.

43      Ten tweede wordt deze uitlegging ondersteund door de context van deze bepalingen. Wat de cumulatieve voorwaarden voor de toepassing van artikel 12, lid 3, van richtlijn 2014/24 betreft, is in de eerste alinea, onder c), van deze bepaling immers voorgeschreven dat er in beginsel geen directe participatie van privékapitaal in de gecontroleerde rechtspersoon mag zijn.

44      In dit verband staat in overweging 32 van deze richtlijn te lezen dat met name indien een aanbestedende dienst samen met andere aanbestedende diensten toezicht uitoefent op de betrokken rechtspersoon, de uitzondering op de toepassing van de in die richtlijn vastgestelde procedures niet geldt voor situaties waarin sprake is van directe participatie door een particuliere ondernemer in het kapitaal van de gecontroleerde rechtspersoon. Bij het gunnen van een overheidsopdracht zonder mededingingsprocedure zou de particuliere ondernemer met een deelname in het kapitaal van deze rechtspersoon dan namelijk onrechtmatig voordeel verkrijgen ten opzichte van zijn concurrenten.

45      Hieruit volgt dat de Uniewetgever heeft gewild dat bij de beoordeling van de mogelijkheid om een overheidsopdracht rechtstreeks te gunnen, rekening wordt gehouden met de economische context van alle entiteiten die bij een dergelijke gunning betrokken zijn. Bijgevolg moet niet alleen rekening worden gehouden met de kwestie van de betrekkingen tussen de gecontroleerde rechtspersoon en de aanbestedende diensten die samen toezicht op die rechtspersoon uitoefenen, maar ook met de ruimere economische context waarin deze rechtspersoon zelf actief is. In dit verband kan niet worden voorbijgegaan aan het bestaan van een groep waarvan die rechtspersoon aan het hoofd staat.

46      Een contextuele uitlegging van artikel 12, lid 3, eerste alinea, onder b), van richtlijn 2014/24, gelezen in samenhang met artikel 12, lid 5, eerste alinea, ervan, lijkt dus te bevestigen dat voor de toepassing van deze bepalingen rekening moet worden gehouden met de omzet van de entiteiten die deel uitmaken van de groep waarvan de betrokken rechtspersoon de moedermaatschappij is.

47      Ten derde worden de voorgaande overwegingen bevestigd door de ontstaansgeschiedenis van artikel 12, lid 3, van die richtlijn.