Advies CvA 394: Prijscriterium niet transparant geformuleerd
In het gisteren gepubliceerde advies 394 van de Commissie van Aanbestedingsexperts adviseert de Commissie dat het prijscriterium transparant moet worden uitgelegd. Het gebrek valt niet te repareren door nogmaals prijslijsten in te dienen. De aanbesteding zou moeten worden ingetrokken. Blijkens het advies loont het niet om te erkennen dat een prijscriterium niet transparant is en de procedure te herstellen. Het kennelijke gebrek betekent dat de hele procedure opnieuw moet.
In het advies gaat het om drie waterschappen die met een openbare procedure inspecties in het kader van de NEN3140 (keuring elektrische installaties) te organiseren. Met de inspecties worden Rioolgemalen, Waterbeheersingsgemalen, Sluizen, Bruggen en Stuwen e.d. geinspecteerd, iedere vijf jaar. Of er niet een veiligheidsrisico gemoeid is met het opnieuw aanbesteden, dat speelt blijkens de uitspraak, niet mee in de aanbestedingsrechtelijke overweging.
De waterschappen hebben nog voor de deadline het interpretatieverschil erkend en het geprobeerd te herstellen door alle inschrijvers opnieuw tegen de gewijzigde voorwaarden in te schrijven.
Daarom is aan alle inschrijvers, waaronder klager, op 21 november 2016 de mogelijkheid tot herstel geboden door middel van het indienen van een volledig nieuwe prijs onder verduidelijking van de door beklaagden bedoelde termijn (looptijd) van zes jaar. Door klager wordt aangevoerd dat hiermee sprake is van opening van de BAFO-termijn dan wel herinschrijving. Zoals hiervoor is aangegeven is er sprake van herstel na verduidelijking wat heeft geleid tot het indienen van een nieuwe prijs op het verduidelijkte prijzenblad. Wellicht dat er bij klager hierover onduidelijkheid is ontstaan omdat de enige mogelijkheid die het platform Negometrix biedt het openstellen van de BAFO-fase is, Negometrix hiervoor de term BAFO hanteert en dit binnen dat aanbestedingsplatform de enige mogelijkheid is om een hernieuwde prijs in te dienen.
Welke conclusies moeten dan aan een dergelijk gebrek worden verbonden? De Commissie van Aanbestedingsexperts overweegt aan de hand van de EVN/Wienstrom uitspraak (vetgedrukt: redactie AN) :
5.3. De vraag die vervolgens moet worden beantwoord is welke consequenties beklaagden aan het voorgaande hadden moeten verbinden. Bij de beantwoording van deze vraag stelt de Commissie voorop dat beklaagden – anders dan zij hebben gedaan (zie 4.15 hiervoor) – de ondernemingen die een inschrijving hebben ingediend niet konden verzoeken die inschrijvingen te herstellen door hen de gelegenheid te bieden nogmaals (al dan niet aangepaste) prijslijsten in te dienen. Een aanbestedende dienst kan een inschrijver immers alleen de mogelijkheid tot herstel van diens inschrijving bieden – en ook overigens slechts binnen strikte kaders – wanneer die inschrijving een kennelijke materiële fout bevat. Die situatie doet zich in het onderhavige geval echter niet voor. Immers, zoals ook be- klaagde zelf heeft onderkend (zie 4.11 hiervoor) en zoals de Commissie heeft bevestigd (zie 5.2 hiervoor) doet zich in het onderhavige geval de situatie voor dat de inschrijvingen zijn gebaseerd op een in de aanbestedingsstukken opgenomen prijscriterium dat onvoldoende transparant is. Dat betekent dat er sprake is van een ernstig procedureel gebrek in de aanbestedingsprocedure. 5.4. De consequenties die een aanbestedende dienst aan de constatering van een dergelijk gebrek moet verbinden, is dat hij de aanbestedingsprocedure zal moeten intrekken (zie HvJ EG 4 december 2003, C-448/01 (EVN en Wienstrom) dictum (2). Zie ook Rb. Noord-Nederland (vzr.) 11 januari 2013, ECLI:NL:RBNNE:2013:BY8197, r.o. 4.1 en 4.2 en Rb. Gelderland (vzr.) 7 april 2015, ECLI:NL:RBGEL:2015:3676, r.o. 4.14 in fine).