ACM wint rechtszaak prijsafstemming door prijslening sloopbedrijven bij aanbesteding

Sloopbedrijven die naar aanleiding van een aanbesteding inschrijfprijzen onderling hebben afgestemd in de vorm van prijslenen (cover pricing) handelen in strijd met de Mededingingswet. Dat is bevestigd in een uitspraak van het College van Beroep voor het Bedrijfsleven (CBB). Ook het “lenen” van een prijs, om met die informatie zelf met een andere prijs in te schrijven, is een horizontale prijsafspraak.

Uit het bij de bedrijfsbezoeken meegenomen materiaal zijn volgens ACM aanwijzingen naar voren gekomen dat de betreffende ondernemingen ten aanzien van aanbestedingen van verscheidene sloopprojecten concurrentiegevoelige informatie hebben uitgewisseld en hun inschrijfprijzen onderling hebben afgestemd.

Twee ondernemers hebben bij deze aanbestedingen aan ‘prijslenen’ gedaan, door ACM ook wel als “cover pricing” aangeduid. Volgens de ACM vindt prijslenen plaats op het moment dat een onderneming niet wil inschrijven op een aanbesteding, maar wel in beeld wenst te blijven bij de opdrachtgever voor toekomstige opdrachten. Deze onderneming krijgt (heimelijk) van een concurrerende onderneming te horen voor welk bedrag deze heeft ingeschreven voor een bepaalde aanbesteding en schrijft daarna opzettelijk in met een hoger bedrag. 

De geïnformeerde ondernemer “leent” dan de prijs van haar concurrent met als doel een inschrijfprijs bij de opdrachtgever in te dienen zonder dat daarmee de aanbesteding wordt gewonnen. Het sloopbedrijf wordt op de hoogte gehouden van de inschrijfprijs van een ander om een minder gunstige bieding te doen, en zo toch in beeld te blijven bij een aanbesteding.

Daarbij is het volgens de ondernemingen van belang dat de uitlenende onderneming de opdracht serieus wil maken en een scherpe prijs bij de opdrachtgever indient. De lenende onderneming weet op haar beurt dat zij in beginsel hoger bij de uitslag van de aanbesteding zal eindigen en de opdracht niet zal winnen. Van de lenende onderneming wordt verwacht dat zij boven de geleende prijs inschrijft.

Bagatel?

De advocaat van de ondernemers heeft zich daarbij op het standpunt gesteld dat voor sloopbedrijven moet worden uitgegaan van een nationale sloopmarkt. Wordt de markt op de juiste wijze afgebakend als zijnde een landelijke markt voor sloopwerkzaamheden, dan is evident dat [naam 4] en [naam 5] een gezamenlijk marktaandeel hadden van (veel) minder dan 5%.  Nu [naam 4] slechts één van de elf projecten heeft gewonnen, en [naam 5] geen een, is het gezamenlijke marktaandeel niet meer dan 9%. Volgens de advocaat valt het marktaandeel van de sloopondernemers daarmee onder de bagatelbepaling van maximaal 10% van de markt.

Volgens het ACM is het gezamenlijk marktaandeel van de betrokken inschrijvers niet te bepalen aan de hand van een traditionele berekening die bij ‘gewone’ markten wordt toegepast. Dat komt omdat de ondernemers door de aanbestedende dienst zijn aangeschreven.

“Bijzonder aan aanbestedingen zoals de onderhavige is dat de ondernemingen die zijn uitgenodigd alle in aanmerking kunnen komen voor de opdracht en in die zin gelijke kansen hebben, ongeacht hun traditionele marktaandeel en hun eventuele sterke en zwakke punten in vergelijking met de overige spelers in de branche. Alle door de opdrachtgever geselecteerde ondernemingen konden de betreffende opdracht winnen door een scherp bod te doen. Een sterkte- en zwakteanalyse doet daarom volgens ACM onvoldoende recht aan de kansen die iedere genodigde speler heeft.”

De ACM stelt daarom dat de meest logische manier om tot een marktaandeel bij een individuele aanbesteding te komen, is om het aantal bij het prijslenen betrokken ondernemingen te delen door het aantal inschrijvers op de betreffende aanbesteding. Het CBB gaat mee in dat verhaal en overweeg in paragraaf 6.3.1 :

Zoals het College onder 5.3.5 en verder heeft overwogen, hebben ACM en de rechtbank terecht als relevante markten de individuele aanbestedingen aangemerkt, met aan de aanbodzijde de ondernemingen die op de betreffende aanbestedingen hebben ingeschreven. Ook hebben zij terecht geen aanleiding gezien om binnen die relevante markten onderscheid te maken naar sterke en zwakke bieders.

Daarin volgt het CBB de Europese Commissie Bekendmaking relevante markt. Meestal vormt de afzet meestal het criterium om het marktaandeel te berekenen, maar zijn er ook andere aanwijzingen – waaronder het aantal gegadigden bij aanbestedingen – die kunnen worden gebruikt om tot een marktaandeel te komen.

Toch matigen

Het CBB ziet wel aanleiding om de boete voor de sloopbedrijven te matigen. Prijslenen acht het CBB minder erg dan andere vormen van bid rigging.

“Hoewel prijslenen de mededinging naar zijn aard verstoort, moet er wat de ernst van de overtreding betreft een duidelijk onderscheid worden gemaakt tussen prijslenen en andere, verdergaande vormen van “bid ridding”. Alle relevante omstandigheden in aanmerking nemende, is het College van oordeel dat de onderhavige gedragingen niet als een zeer zware, maar als een zware overtreding dienen te worden aangemerkt. Gelet op de voor zware overtredingen geldende brandbreedte van tussen 0 en 2, acht het College een ernstfactor van 1 in deze zaken passend en geboden.”

Bron: CBB, 12 oktober 2017, AWB 16/3, 16/4 en 16/5 9500