Aanbesteding gestaakt na wezelijke wijziging vermogen sleepboot

In een uitspraak over sleepboten oordeelt de voorzieningenrechter van Rotterdam juridisch gezien interessant, dat de leer van de wezenlijke wijzigingen ook van toepassing is op de aanbesteding.

Dat werd altijd al aangenomen, zie onder meer bij Pianoo.nl Op zich is het bijna onmogelijk om het anders te interpreteren, het zou fraai zijn als je aanbesteding voor militaire vliegtuigen ineens verandert halverwege de aanbesteding in een overeenkomst voor een grote rode Maserati en een patatje met bij Snackbar de Vrijheid. Had het even laten weten, dan had de Fiat Panda leverancier op de hoek ook nog deel kunnen nemen aan de aanbesteding voor militaire vliegtuigen.

Toch was die toepassing nog niet vanzelfsprekend, omdat de criteria ervoor (naast dat zij zijn opgenomen in de aanbestedingsrichtlijn) oorspronkelijk afkomstig zijn uit het Pressetext arrest. Die uitspraak van het Europese Hof van Justitie spreekt alleen over de eenmaal gesloten overeenkomst. Als de aanbesteding eenmaal gewonnen is en het contract allang loopt, dan is Pressetext van toepassing, dat de opdracht niet gewijzigd mag worden.

Het werd een beetje Ajax-Feyenoord en dan een uitwedstrijd, maar dat de scheidsrechter ook nog eens uit Rotterdam kwam en Ajax won met eigen doelpunten van de keeper die zo kwaad was op zijn eigen ploeg, dat hij de bal maar achter elkaar door in het eigen doel bleef schieten.

Het Amsterdamse sleepbootbedrijf  Passman-Peulen heeft met Multraship meegedongen in een Rotterdamse aanbesteding voor sleepboten. De aanbesteding is voor een sleepboot van 250k,

e-m-2: De sleepboot heeft een maximale lengte van 25 meter.
e-m-3: De sleepboot heeft een maximale breedte van 7 meter.
e-m-4: De sleepboot heeft een maximale diepgang van 2,5 meter.
e-m-5: De sleepboot heeft een vermogen van minimaal 250 PK

(…)

e-m-17: Opdrachtnemer is op afroep binnen twee werkdagen beschikbaar
e-m-18: Indien Opdrachtnemer niet binnen twee werkdagen beschikbaar is, is de Aanbestedende Dienst gerechtigd om de levering van de dienst door een andere partij uit te laten voeren.

Al bij de Nota van Inlichtingen vraagt een inschrijver, of er ook vervangende schepen mogen worden ingezet.  Daarop antwoordt de gemeente, dat dat wel kan, als het maar wel aan de gestelde eisen voldoet.

Dat mag, al gaat de voorkeur uit naar een vaste boot en bemanning. Met dien verstande dat de vervangende boot voldoet aan de gestelde eisen, zoals beschreven in het Beschrijvend Document, inclusief bijlagen.

Bij de gunningsbeslissing maakt Passman-Peulen bezwaar.
De voorgenomen gunning is in strijd met de lopende raamovereenkomst, die bij brief van 12 december 2018 is verlengd tot 30 mei 2020

Naar aanleiding van deze opmerkingen in de Nota van Inlichtingen, blijkens de zitting van Passman-Peulen, stelt de gemeente zijn eigen eisen bij, na de gunningsbeslissing bij naar een vermogen van 450 PK.
En dat is, samen met de gewijzigde ingangsdatum van het contract, voor de rechter aanleiding om te overwegen dat niet wordt voldaan aan de eisen van het 3e Pressetext-criterium, dat de kring van gegadigden gelijk blijft:

Deze gang van zaken stuit op de volgende aanbestedingsrechtelijke bezwaren.

Wanneer het hogere minimale vermogen in de aanbestedingsstukken was opgenomen, had Multraship mogelijk met een hoger bedrag ingeschreven. Niet uitgesloten is dat de kosten voor het gebruik van een sleepboot met een zwaarder vermogen hoger zijn. Dit is een relevant gegeven omdat uit de stukken volgt dat het verschil tussen de inschrijving van Passmann-Peulen en die van Multraship slechts € 1.200,- bedraagt. Gelet hierop valt niet uit te sluiten dat de wijziging kon leiden tot de keuze voor een andere offerte dan die waarvoor oorspronkelijk is gekozen. Achteraf is niet na te gaan of Multraship dezelfde prijs zou hebben geoffreerd. Dat Multraship daarnaar gevraagd – achteraf – verklaart voor de zwaardere sleepboot dezelfde prijs te hanteren, is in dit verband niet relevant. Het argument dat de inzet van een vervangende boot op grond van de Nota van Inlichtingen is toegestaan, maakt dit niet anders. De in de Nota van Inlichtingen voorziene inzet van een vervangende boot ziet op de inzet van een boot die aan de oorspronkelijk gestelde eisen voldoet en dat op initiatief van de inschrijver en niet op dat van de Gemeente.

4.13.Deze hele gang van zaken betekent dat de Gemeente Multraship in de gelegenheid heeft gesteld om haar inschrijving te wijzigen. Dat doet afbreuk aan het beginsel van gelijke behandeling van de inschrijvers en gelijkheid en aan de transparantie van de procedure. De aan het aanbestedingsrecht ten grondslag liggende beginselen van transparantie en gelijke behandeling vereisen dat de voorwaarden inzake de deelneming aan een opdracht tevoren duidelijk moeten zijn bepaald opdat betrokkenen van de procedurele verplichtingen op de hoogte kunnen zijn en er zeker van kunnen zijn dat deze verplichtingen voor alle (potentiële) deelnemers gelden, zodat elk risico van favoritisme en willekeur door de aanbestedende dienst wordt uitgebannen. Door Multraship voorafgaand aan de definitieve gunning in de gelegenheid te stellen (of te verzoeken) een andere boot in te zetten, is naar voorlopig oordeel sprake van een procedurele fout.

4.14.Gelet op de wezenlijke wijziging en de daarop volgende procedurele fout dient de aanbestedingsprocedure te worden gestaakt en gestaakt gehouden.

Extra interessant is dat en passant nog een rode kaart wordt uitgedeeld aan Passman-Peulen voor het niet-tijdig klagen (Grossmann) Die merkt op tijdens de nota van inlichtingen, en maakt bezwaar bij de gunningsbeslissing, twee weken daarna al, gemotiveerd en inhoudelijk, met dezelfde punten als in het kort geding. Dat getuigt op zich al van een prijzenswaardige alertheid van de aanbestedingsadvocaat, mr. J. den Houting.
Maar dat was nog niet genoeg, Passman-Peulen moet volgens de rechtbank nóg eerder klagen. Hoe kan dat nu ten aanzien van iets dat pas verandert ná gunningsbelissing?
Misschien voordat de aanbesteding wordt uitgeschreven al. Het Grossman-criterium kan blijkbaar oneindig worden opgerekt. Dus, beste verkopers, pak je kristallen bol dan toch maar weer uit de prullebak.
In rechtsoverweging 4.4:

Na de gunningsbeslissing heeft de Gemeente, zo is tijdens de mondelinge behandeling gebleken, naar aanleiding van opmerkingen van Passmann-Peulen ten opzichte van het Beschrijvend Document het minimale vermogen van de sleepboot verhoogd van 250 PK naar 450 PK. Daarnaast heeft de Gemeente de beoogde ingangsdatum van de raamovereenkomst verplaatst van 1 juli 2019 naar 1 juni 2020. De Gemeente heeft erkend dat het Beschrijvend Document op deze punten omissies bevatte. Daar staat tegenover dat Passmann-Peulen dit ten tijde van haar inschrijving al wist – ter zitting verklaarde zij dat zij de eisen in het Beschrijvend Document niet serieus heeft genomen – en dat zij dit in strijd met de op haar rustende klachtplicht (zie ook 4.2.5 van het Beschrijvend Document) pas na de voor haar nadelige gunningsbeslissing aan de Gemeente heeft gemeld.

©Imgflip 2019

redactie Auteur

Geef een reactie