Aanbesteden en mensenrechten: buzzword of reëel beleid?
Aan de Universiteit Leuven is men op dit moment onderzoek aan het doen naar aanbestedingen en mensenrechten. Aanbesteders wordt gevraagd te reageren, in de vorm van een enquete. Pianoo vraagt er ook naar. Dat bracht de redacteur dezes op de vraag, wat er dan al aan gedaan wordt, en hoe dit toch een ondergeschoven kindje is geworden bij inkoop. Zijn mensenrechten in de handen van inkoop verworden tot buzzword of is het reëel beleid?
Door het woord mensenrechten in de strijd te gooien, verbreedt men de focus, die bij civielrechtelijk inkopen erg verkokert op en om het te sluiten contract. Het gaat bij mensenrechten niet alleen om fairtrade bananen voor een schappelijke prijs, het gaat dan ineens om alle mensenrechten die in het geding zijn bij de leverancier waar je mee in zee gaat. Dus ook het Verdrag op de rechten van het Kind. Dus ook het verbod op kinderarbeid van artikel 32.
Binnen de inkoopsector lijken mensenrechten als een show die zich ver van het publieke inkoopbed voltrekt. Nooit gaat het over mensenrechten. Het wordt onvoldoende beseft, dat een dergelijk recht een verplichting inhoudt, waarop een land kan worden aangesproken.
Mensenrechten zijn niet vrolijk gekleurde vrijblijvende beleidsstipjes zoals de SDG-doelen. Mensenrechten zijn bindende rechtsnormen waar Nederland zich al decennia geleden toe verplicht heeft. Zo bezien doemt zich de vraag op, of internationale mensenrechten door een land worden geschonden; wanneer willens nillens kinderarbeid-producten worden ingekocht en de situatie dat er kinderarbeid elders in de keten plaatsvindt, blijft voortbestaan. Of het dan is uit nalatigheid, onverschilligheid of onwetendheid waarmee de situatie in stand wordt gelaten, als het gaat om kinderarbeid moet die onmiddelijk beëindigd worden. Het gaat maar door.
KIJK ONS NIET AAN. Onwetendheid is het niet. Aanbestedingsnieuws doet zijn best om dit al jaren gratis onder de neus van dienstdoende ambtenaren en studenten te schuiven. Het Ministerie van Economische Zaken doet daarentegen zijn best om Aanbestedingsnieuws in alle talen te negeren. Onze eigen mensenrechten voor loon naar werk, lijden hier ook zwaar onder. We moesten wel een nieuwe Samsung want die fairphones zijn echt niet te betalen van de omzet van de Google Adds.
Hoe rijmt dat dan met het gelijkheidsbeginsel waarmee de inkopende overheid leveranciers gelijk moet behandelen? Misschien moeten leveranciers die ook slavendrijver zijn, eens wat minder gelijk behandeld worden. Hoe kan het bestaan dat Nederlandse scholen decennia lang digitale rommel van schermen en tablets kunnen betrekken uit lage lonenlanden zonder enige controle op kinderarbeid?
Spreken we soms Spaans?
Bestaat er wel Fair Trade vuurwerk?
FNV: driekwart Nederlanders wil geen natuursteen van kinderhanden
Fair Trade brochure Inkopen met respect voor mensenrechten 2021
Overheidsinkopen en kinderen offeren
Zomerspecial: Grondstoffenmarkten en Japie Krekel
Start aanbesteding beeldschermen en vaste ICT-werkplekken
En of de aanbesteders in deze Leuvense enquete graag met hun hart willen spreken over de mensenrechtenschendingen die ze dagelijks plegen. Inkopers hoeven vermoedens van mensenrechtenschendingen niet te onderzoeken alvorens te inkopen. Ze moeten gewoon inkopen. Volgens de Aanbestedingswet. Vanwege de Aanbestedingsrichtlijnen. Over mensenrechten is niets gezegd.
De Europese Commissie heeft daarin boter op het hoofd. Het heeft wel Interpretatieve Mededelingen over duurzaamheid en innovatief inkopen, waarom is niet aangehaakt bij mensenrechten? We hebben het donkerbruine vermoeden dat het ermee te maken heeft, dat alle beleidsmakers zelf natuurlijk wel met een Smartfoon rondlopen. Smart van het Nederlandse woord “smart”, van de gebroken Chinese kinderhartjes. Het Aanbestedingsrecht is in de meeste andere Europese landen een bestuursrechtelijke aangelegenheid maar naar Nederlands recht in een civiel jasje terecht gekomen, daardoor lijken mensenrechten prima facie minder relevant. Juist met overheidsinkopen is er momentum om een inkoop anders en humaner in te richten, bij leveranciers een verzoek neer te leggen om bewust in te kopen.
https://multimedia.europarl.europa.eu/en/video/radio-equipment-directive-common-charger-for-electronic-devices-extracts-from-the-debate-from-the-vote-and-illustration-shots_I230795
Veel literatuur is er ook niet over. Het CNV publiceerde een brochure over fairtrade inkopen bij aanbestedingen. Het was achteraf gezien een voortrekkersrol want elk initiatief om mensenrechten in de inkoop serieus te nemen, strandt in buzzwoorden en leuke afko’s met mooie logo’s.
In 2016 verscheen een artikel van Mr. Bouwman in tijdschrift voor Bouwrecht TBR over de vraag of het beschermen van mensenrechten een uitsluitingsgrond bij aanbestedingen kon opleveren. In dat jaar werd bekend dat Boskalis, Bam en Arcadis meebouwden aan stadions voor het WK waarbij de mensenrechten ernstig geschonden werden. Kan je dan deze bedrijven uitsluiten om deze reden van aanbestedingen?
https://dspace.library.uu.nl/bitstream/handle/1874/330917/TBR_2016_65.pdf?sequence=1
Dat was het wel voor wat betreft de vakliteratuur over aanbesteden en mensenrechten, los van de ISV is er niet veel over geschreven.
Bij internationale aanbestedingen in derdelanden heeft PIANOo goed aan de weg getimmerd voor inkoopbeleid dat rekening houdt met de hele keten, waardoor ook van Nederlandse leveranciers gevraagd wordt, toe te zien op fairtrade inkoop verder in de keten, bijvoorbeeld van onderdelen. Bedrijfsketens kunnen lang zijn en het is soms moeilijk om transparant te krijgen, door bedrijfsgeheimen en afstand, of een product wel fairtrade is gemaakt. Een duidelijk voorbeeld is de lithium batterij in de meeste smartphones. Maar zeker ook bij de elektrificatie van voertuigen.
Mensenrechtenverdragen zijn het de beste garantie voor toezicht op de internationale werkvloer, of dat nu gaat om gedetineerde kinderen die niets misdaan hebben, omdat er geen plek was in de jeugdzorg, of kinderarbeid in de graniethandel. Maar in een civiel traject, zonder een constitutioneel hof, kom je aan de rechterlijke toetsing van mensenrechten zelden of nooit toe.
In binnenlandse aanbestedingen wordt niet nadrukkelijk naar mensenrechten gekeken en de Aanbestedingsrichtlijn nodigt hier niet op zich toe uit. Dat wil niet zeggen dat de mensenrechten nu zomaar geschonden kunnen worden, zo heeft het EVRM een directe werking voor verticale mensenrechten, de Nederlandse overheid is verplicht tot naleving ervan. Incidenteel is aan de orde geweest of artikel 6 EVRM niet geschonden werd als de overheid met een inkoop langs privaatrechtelijke weg informatie verkrijgt, die het bedrijf vanwege de onschuldpresumptie niet hoeft te geven. Wegwuiven is óók een ambtshalve toetsing.
Via artikel 93 en 94 van de Grondwet kan de rechter ambtshalve toetsen aan de mensenrechten. Contractueel is het ook niet mogelijk om een overeenkomst op te stellen, die in strijd is met de goede zeden en de openbare orde 3:40 BW. Al met al is er genoeg juridische grondslag om mensenrechten in het geschil te betrekken. Maar het is niet zo dat aanbestedingen aan de lopende band worden stilgelegd omdat leveranciers de andere leveranciers verwijten de mensenrechten te schenden. Integendeel. Aanbestedingsgeschillen gaan in overgrote meerderheid over de beoordelingssystematiek van het product. Niet over de beoordelingssystematiek waarbij slavendrijvers gelijk behandeld worden met bedrijven met moraal.
De civiele rechter heeft die grondslagen overigens niet nodig voor een ambtshalve toetsing aan de grondrechten, die vrijheid neemt hij toch wel. In de zaak Plum kijkt de rechter bij een aanbesteding tegen de gemeente Kerkrade of de klagende partij nog onrechtvaardig in de proceskosten zou moeten worden veroordeeld wegens vermeend misbruik van recht. Zonder aan te geven waarom (geen artikel of uitspraak) oordeelt de rechter dat het recht op toegang tot de rechter van 6 EVRM wel gewaarborgd moet blijven. Oh ja? De Aanbestedingsrichtlijn zegt er niets over. Is dat niet in strijd met de aanbestedingsbeginselen.
4.7.
Dit verzoek moet worden afgewezen. De voorzieningenrechter overweegt dat ingevolge rechtspraak van de Hoge Raad een uitzondering op het regime van de artikelen 237-240 Rv alleen mogelijk wordt geacht onder buitengewone omstandigheden, zoals wanneer sprake is van misbruik van procesrecht of het onrechtmatig instellen van een procedure. De exclusiviteit van de proceskostenregeling van de artikelen 237-240 Rv strekt immers tot bescherming van procespartijen. Met die regeling is beoogd dat zij zich niet door vrees voor een veroordeling tot vergoeding van omvangrijke proceskosten van de wederpartij ervan laten weerhouden hun standpunt in een procedure aan de rechter voor te leggen. Voor een volledige proceskostenvergoeding moet worden voldaan aan de maatstaf voor misbruik van procesbevoegdheid. In het door de Gemeente aangehaalde Duka/Achmea-arrest (HR 6 april 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV7828) is een strenge maatstaf geformuleerd:
van misbruik van procesrecht is sprake als het instellen van een vordering, gelet op de evidente ongegrondheid ervan, in verband met de betrokken belangen van de wederpartij achterwege had moeten blijven. Daarvan kan sprake zijn als de eiser zijn vordering baseert op feiten en omstandigheden waarvan hij de onjuistheid kende of behoorde te kennen, of op stellingen en omstandigheden waarvan hij op voorhand moest begrijpen dat deze geen kans van slagen hadden. Uit de rechtspraak volgt dat daarbij terughoudendheid past, gelet op het recht tot toegang tot de rechter, dat mede gewaarborgd wordt door artikel 6 EVRM.
Zie ook:
In de zaak ECLI:NL:RBROT:2018:7915 werd in verband met artikel 6 EVRM equality of arms informatie uit een aanbesteding overlegd aan de tegenpartij. Ook hier werd in een aanbestedingszaak (over jeugd) precies dit artikel uit het EVRM erbij gehaald. Dat zijn de weinige aanbestedingsgeschillen-uitspraken die ondergetekende kon vinden waarin het EVRM wordt geadresseerd. In dit verband zou het te denken geven of ook belanghebbende stakeholders in een aanbestedingsgeschil kunnen aanschuiven. Dat kan dus niet. Dat volgt uit https://www.pianoo.nl/nl/regelgeving/klachtafhandeling-bij-aanbesteden het klachtenrecht.
De Rechtsbeschermingsrichtlijn heeft in de hand gewerkt dat ondernemers klagen over de opdrachten die hun niet gegund zijn. Uit jaloezie of slachtofferrol. Ondernemers kunnen klagen. Inschrijvers en gegadigden hebben een recht daarop op basis van de Aanbestedingswet, die weer een implementatie is van de rechtsbeschermingsrichtlijn (Richtlijn 2007/66/EG). De Chinese kindertjes die alle dagen op Tenderned kijken, hadden niet zo makkelijk kunnen klagen bij de Aanbestedingsexperts en in beroep gekund tegen de gunning aan de Smartphone leverancier. Moeten die dat kunnen? Ja, dat is de vraag. Volgens de Rechtsbeschermingsrichtlijn staat er niet dat alleen ondernemers tot het geschil bevoegd zijn. Kunnen stakeholders niet aansluiten? Het volgt er niet uit:
Artikel 1 […]
lid 3. De lidstaten dragen er zorg voor dat beroepsprocedures, volgens modaliteiten die de lidstaten kunnen bepalen, op zijn minst toegankelijk zijn voor een ieder die belang heeft of heeft gehad bij de gunning van een bepaalde opdracht en die door een beweerde inbreuk is of dreigt te worden geschaad.
De vraag is gesteld, wat zijn mensenrechten waard in het aanbestedings-aanschijns. In een avond schrijven voor Aanbestedingsnieuws valt het niet goed te beantwoorden. Of alle relevante jurisprudentie is behandeld, moet maar eens in een Weekendspecial. Het zou eens beter moeten worden onderzocht. Deze studenten aan de Universiteit van Leuven zijn goed bezig te onderzoeken of publieke inkopers de volledige vrijheid hebben en ook nemen om mensenrechten in hun inkoop te betrekken.
Moeten stakeholders worden toegelaten tot een aanbestedingsgeschil op basis van de Richtlijn 2007/66/EG? Misschien moet 3a3 een Telefoon tak oprichten om te kunnen klagen over het level playing field bij de eerstvolgende devices aanbesteding.
mr.drs. S.M. Ploeg
internationaal jurist/filosoof
(Géén rechtsfilosoof)
gespecialiseerd in aanbestedingen
